Commission Zelnik, la présentation d’un rapport très attendu.

(article écrit le 20 février 2010)

Initialement prévue pour la mi-novembre 2009, la présentation du rapport de la mission Création et Internet a été retardée et présentée le 6 janvier 2010 au Ministre de la Culture. Ce travail avait pour objectif d’améliorer l’offre légale sur Internet et la rémunération de la création.

Commandité par Frédéric Mitterrand afin  de compléter la loi contre le téléchargement illégal (Hadopi), ce rapport définit le cadre dans lequel l’internaute peut consommer des biens culturels sur internet.

C’est ainsi que Messieurs Zelnik (PDG de la maison de disques Naïve et Président d’Impala, fédération européenne de labels indépendants), Toubon (ancien Ministre de la Culture), et Cerutti (PDG de Sotheby’s France) ont proposé des idées pour accompagner le développement sur Internet des secteurs de la musique, de l’audiovisuel et de l’édition, mais ont aussi repensé le financement de la culture, encrée aujourd’hui dans un courant de dématérialisation du support.

Le rapport de 147 pages met ainsi l’accent sur la nécessité de mettre au point un modèle économique cohérent avec la tendance actuelle à la numérisation, tout en veillant au triple intérêt des artistes, des professionnels de la culture et des consommateurs.

C’est dans cet esprit que le rapport Zelnik a été rendu : justifier sa stratégie au regard de ce qui ne lui semble pas viable actuellement, et proposer des mesures pour chacun des secteurs artistiques concernés.

Au-delà de la stratégie adoptée, ce sont plutôt les mesures adoptées et l’esprit du rapport qui font l’objet de critiques. Qualifiées de rétrogrades ou de partisanes, ces mesures sont en effet bien mal perçues par une partie des acteurs du numérique.

I – Les enjeux d’un rapport attendu

A – Une réponse à de nombreux dysfonctionnements

Le rapport Zelnik développe toute une série de mesures destinées à garantir la durabilité de ses idées. Ces dernières apparaissent comme des remèdes à ce qui est perçu par ses auteurs comme un dysfonctionnement à la commercialisation de la culture sur internet.

• Parmi ces mesures, le rapport écarte d’entrée le recours à la Licence Globale. Cette licence consiste à légaliser les échanges non-commerciaux de contenus culturels (hors logiciels) à travers internet, en contrepartie d’une rétribution forfaitaire redistribuée aux ayants-droits, proportionnellement à la densité de téléchargement et d’échange de leurs œuvres.

Du point de vue du législateur, le principe d’une licence globale consiste à convertir le droit d’autoriser ou d’interdire, traditionnellement reconnu aux auteurs, aux interprètes et à leurs cocontractants, en droit à rémunération.

Le rapport Zelnik enterre ce mécanisme de gestion des droits et énumère à ce titre une liste d’arguments rédhibitoires :

• Politiquement, elle revient à légaliser ce qui est aujourd’hui illégal et va à rebours de la démarche des pouvoirs publics avec la loi Hadopi.
• Juridiquement, elle est contraire à l’essence même du droit d’auteur en supprimant le droit d’autoriser ou d’interdire.
• Economiquement, elle ruinerait les efforts des éditeurs de services de musique en ligne en cassant toute logique de création de valeur sur le marché numérique de la musique enregistrée.
• Dans une autre mesure, les rédacteurs du rapport critiquent ce qu’ils considèrent être un dysfonctionnement de la publicité en ligne, après avoir entendu les préoccupations exposées par les éditeurs de site internet.

Selon ces derniers, la valeur de leurs espaces publicitaires a fortement diminué au cours des dernières années contrairement à celle des grands moteurs de recherche.

En effet, en vendant aux annonceurs de l’espace publicitaire, les grands éditeurs se retrouvent en concurrence directe avec Google. Les annonceurs peuvent décider de placer leurs publicités sur les sites des éditeurs, soit au contraire sur le site de Google, où leur publicité apparaîtra sous la forme d’annonces textuelles liées aux recherches effectuées par les internautes. Les éditeurs estiment ainsi qu’ils sont désavantagés pour plusieurs raisons :

• Les annonceurs privilégient les annonces sur Google, car étant plus ciblées, elles atteignent plus facilement leur cible potentielle. De plus les éditeurs qui commercialisent directement leurs espaces via des régies ne peuvent pas apporter des services de contextualisation comparables à ceux de Google, ce dernier disposant d’informations sur le parcours des internautes en dehors de leurs sites.

• Google, serait en mesure de pratiquer des prix inférieurs aux éditeurs de sites internet, du fait de la localisation de sa filiale européenne en Irlande, qui lui offrirait un certain nombre d’avantages fiscaux, notamment en matière de TVA.

Le rapport Zelnik prend en compte ces préoccupations et suggére certaines mesures pour réguler un modèle économique qu’il estime être bancal.

Enfin, conscient des réalités sociales et économiques liées à l’internet, les rédacteurs ont pour objectif de dynamiser certaines alternatives légales à la numérisation des produits culturels. Il est en effet question de développer et d’encourager par exemple la vidéo à la demande et le livre numérique.

Partant de ces différents postulats, le rapport Zelnik présente des mesures pour chacun des secteurs artistiques concernés.

B – Des mesures adaptées aux différents secteurs artistiques

• La musique est la première touchée compte tenu de la facilité de reproduire et distribuer un fichier musical sans s’acquitter d’un quelconque droit. Un sondage commandé par la mission confirme que cette idée d’accès libre et gratuit à la musique en ligne s’est imposée dans les esprits, notamment des plus jeunes consommateurs.

Les rédacteurs du rapport proposent ainsi deux mesures qui apparaissent comme des remèdes :

• Une carte « Musique en ligne », pour soutenir l’achat de musique par les jeunes internautes.

Les rédacteurs préconisent  « l’instauration d’une carte d’une valeur faciale de 50 euros à dépenser sur les plateformes légales et payantes. 20 à 25 euros seraient ainsi payés par l’internaute, 20 euros par l’Etat, et 5 à 10 euros par les professionnels.

Cette carte serait ensuite utilisable sur tous les sites participant à l’opération, et valable pour le téléchargement à l’acte comme pour les abonnements. Cette mesure serait accompagnée d’une campagne de communication et aurait pour objectif, non seulement d’injecter des fonds dans le domaine de la musique en ligne, mais surtout d’habituer les internautes à acheter ». Nicolas Sarkozy souhaite instaurer cette carte d’ici l’été 2010.

• Un système de gestion collective pour le streaming et le webcasting.

La relation entre les services de musique en ligne et les détenteurs de droits a également occupé les réflexions de la mission. Il est ainsi proposé de réformer le système de négociation des licences.

• Pour la diffusion linéaire en ligne (webcasting), il faudra étendre le régime de la rémunération équitable aujourd’hui appliqué à la radiodiffusion hertzienne.
• Pour les autres services de mise à disposition interactive, notamment le téléchargement de titres et la lecture en continu à la demande, la mission appelle l’ensemble des professionnels concernés (producteurs, artistes-interprétes) à se réunir et à opter dans les meilleurs délais pour un régime de gestion collective sous une forme volontaire, avant d’éventuellement imposer un régime de gestion collective obligatoire des droits exclusifs par les sociétés agréées de perception et de répartition des droits.

• D’autres mesures sont présentées telles que par exemple la reconduction du crédit d’impôt pour la production d’œuvres phonographiques.

• Pour le secteur du livre, les rédacteurs ont anticipé l’évolution du marché avec la prise en compte du livre numérique. Si aujourd’hui, le marché du livre numérique n’a pas encore une véritable existence économique (il représente à peine 0,1%) du marché français de l’édition, l’exemple du marché américain montre que les choses sont en pleine évolution. Trois mesures sont préconisées pour se préparer aux enjeux de la numérisation.

• Etendre le prix unique au livre numérique et instaurer une TVA à taux réduit pour l’édition numérique, contrairement au droit communautaire qui maintient une fiscalité différente entre le livre physique et le livre numérique.

La France s’associerait ainsi avec l’Espagne, présidente du Conseil de l’Union Européenne, pour faire évoluer les choses et faire prévaloir le principe de l’identité du taux de TVA applicable à une œuvre, quels que soient le support utilisé ou la voie retenue pour la transaction, dès lors que l’œuvre reste pour l’essentiel identique.

• Créer une plateforme unique de distribution des livres numériques.

Le rapport met en relief le fait que la fragmentation de l’offre à travers les nombreuses plateformes existantes (Numilog, Eden-Livres, …) va se révéler être un handicap colossal pour les librairies en ligne, qui risquent de se trouver confrontés à plusieurs plateformes dont ils devront assurer la comptabilité technique avec leur propre support.

L’objectif serait ici de permettre aux libraires d’avoir accès à la totalité des livres numériques  pour qu’ils puissent disposer d’un catalogue unique afin d’être le plus à même de conseiller et de guider les utilisateurs.

Les rédacteurs proposent pour cela la création d’un groupement d’intérêt économique

• Tripler les montants affectés à la numérisation des livres sous droit.

L’objectif serait d’atteindre un montant de l’ordre de 4 à 5 millions d’euros par an dans les deux ou trois années qui viennent, grâce à la combinaison de deux mesures.

D’abord, élargir l’assiette de la redevance sur le matériel de reproduction et d’impression à d’autres secteurs voisins tels que les consommables des appareils de reprographie, et donc des cartouches jets d’encre et les toners laser. Ces sommes seraient versées au Centre National du livre.

Deuxièmement, augmenter le taux maximal de participation de l’Etat à 70 ou 80%, contre 40 à 50% actuellement, avec en contrepartie la possibilité pour l’Etat d’obtenir des conditions préférentielles à l’utilisation par l’Education nationale de certaines œuvres numérisées.

• Pour l’audiovisuel et le cinéma, les rédacteurs du rapport relèvent que ces secteurs ne sont pas non plus à l’abri d’échanges illégaux et qu’ils ne tirent pas non plus profit des potentialités offertes par internet. Plusieurs mesures vont dès lors être proposées.

• Repenser la chronologie des médias.

Malgré le nombre disponible  de plateformes de Vidéo à la demande (VAD), ces services ne connaissent pas vraiment de succès commercial faute de proposer aux utilisateurs des films récents.

La mission préconise ainsi d’assouplir légèrement la chronologie des médias. Les rédacteurs ne voient pas ce qui pourrait en effet empêcher ces services de diffuser des films 22 mois, voire 10 mois, après la sortie en salle, contre 36 actuellement.

• Inciter les FAI à élargir leur offre de films à la demande. La mission propose ainsi que la loi fixe pour ces services des principes d’accès non discriminatoire aux réseaux de distribution, sous le contrôle du Conseil supérieur de l’audiovisuel.

• Instaurer une redevance sur l’exploitation des films tombés dans le domaine public, et affecter son produit à un fonds spécialisé dans la numérisation des catalogues.

• D’une manière générale, le rapport propose une série de mesures fiscales destinée à la création d’un fonds destiné à financer ces opérations.

• Alourdir la TVA sur les offres triple play (téléphone, internet, télévision).

Actuellement, 50% des abonnements triple play, en fait la partie audiovisuelle, sont frappés d’une TVA à taux réduit. L’autre moitié reste à un taux de droit commun (19,6%). Pour les rédacteurs, « il ne serait pas illégitime de réviser à la baisse la proportion du taux réduit de TVA appliqué aux offres combinées ADSL des opérateurs de télécommunication ». L’idée est donc de frapper au taux lourd, une plus grande part de l’abonnement triple play.

• Une taxe touchant les revenus publicitaires en ligne.

Tenant compte les préoccupations exposées par les éditeurs de sites, le rapport Zelnik propose de taxer les publicités des services en ligne ; c’est la fameuse taxe Google.

Cette mesure est justifiée, car selon les rédacteurs, « les sociétés opérant des services en ligne ont progressivement capté une part importante de la société en ligne, sans toujours rémunérer les créateurs comme le font les sociétés éditrices de contenu ».

Les géants américains seraient ainsi censés se conformer à cette règlementation au regard des règles de territorialité, « dès lors que l’évènement sous jacent à la transaction- en l’occurrence, la vision d’un affichage publicitaire ou le suivi d’un lien sponsorisé – serait, lui, localisé en France ».

Les rédacteurs estiment ainsi que les recettes fiscales générées seraient de 10 à 20 millions d’euros par an.

II- L’accueil mitigé d’un rapport contesté

A- La critique des solutions proposées

Les mesures présentées par ce rapport n’emportent pas l’adhésion de tous. De nombreuses voix se sont rapidement levées pour critiquer le rapport. Au-delà des propositions, c’est l’esprit même du rapport qui est montré du doigt.

• Sur le domaine de la musique :

Si les rédacteurs désirent aider les jeunes internautes en créant une carte « Musique en ligne », il n’en reste que c’est toute la population qui doit pouvoir bénéficier de ces mesures incitatives, et non pas seulement se contenter de favoriser les « jeunes ». Car si par « jeunes » on entend éduquer la partie de la population la plus à même de télécharger, il faut considérer qu’au-delà de 24 ans, de nombreux internautes sont déconnectés du circuit commercial légal. Il faut ainsi élargir les mesures à un panel plus important.

• Sur le domaine du livre :

Le rapport propose l’instauration d’une taxe supplémentaire destinée à financer la numérisation : taxer les consommables des appareils de reprographie.

Cependant, l’Etat ferait ici jouer à la copie privée un rôle qui n’est pas du tout le sien. La redevance pour copie privée est la contrepartie d’un acte licite. Là, on tisse un lien pour permettre d’accroître les moyens qui serviront au triplement du budget de la numérisation. Cela n’a rien à voir et dénature totalement les fondements du système.

• Sur le domaine de l’audiovisuel et du cinéma :

Le rapport envisage de créer une redevance sur l’exploitation des œuvres du domaine public cinématographique. Mais là encore, si une œuvre est tombée dans le domaine public, il est censé ne plus y avoir un quelconque droit d’exploitation. Comment justifier la taxation pour une exploitation devenue libre de droits ?

• Au-delà de ces interrogations, de nombreuses critiques portent sur l’esprit même de ce rapport.

« Mission Zelnik : on n’a pas d’idée mais on a des taxes ». Par cette simple formule, le Think Thank (Association composée d’universitaires et de professionnels de l’Internet) fustige le rapport et son recours systématique aux taxes.

Le recours automatique à la taxation est perçu comme une solution irréfléchie aux dysfonctionnements du modèle économique, à tel point que non seulement les ponctions proposées heurtent d’élémentaires principes juridiques tels que les exceptions liées au domaine public ou le fondement de la copie privée, mais aussi ne tiennent pas compte des réalités techniques en la matière.

Le magazine PC Impact (pcimpact.com, dans un article du 8 janvier) s’indigne ainsi en disant que « le consommateur paie sur le support DVD (pour enregistrer ses photos), paie sur l’imprimante (pour le tirage desdites photos), et devrait en plus payer pour les cartouches (sur l’encre desdites photos). Après le triple play, le triple pay ! ».

Un internaute ironise en disant que « c’est très créatif de faire un impôt. Les Etats-Unis créent sur Internet Facebook, Google, Twitter, et nous, nous créons une nouvelle taxe ».

Numérama (numérama.com, dans un article du 7 janvier 2010) abonde dans ce sens et relève à son tour que « puisque la France et l’Europe sont incapables de favoriser l’émergence de grands acteurs de l’internet, autant taxer les succès stories américaines pour financer ses industries vieillissantes ».

Dans ce même esprit, un autre internaute synthétise tout un courant de pensée : « Pendant des années, les majors se sont gavées sans anticiper le virage internet. Et maintenant que ces mêmes majors se prennent un beau retour de bâton dans la face on ne peut plus mérité, les acteurs du web devraient payer pour les aider à sortir d’un trou sans lequel ils se sont eux-mêmes mis ? Quitte à mettre des sous quelque part, plutôt que de perfuser les majors, on pourrait aider ceux qui ont compris que le net n’était pas l’ennemi de la musique ; ce serait en plus et surtout le meilleur moyen de voir émerger une nouvelle économie de la musique, en adéquation avec son temps ».

Quant à la taxe sur la publicité en ligne, les internautes ironisent à nouveau sur la certitude qu’ont les rédacteurs du rapport Zelnik sur le fait que les sites mondiaux vont faire un tracking de tous les revenus publicitaires provenant d’un internaute avec une IP française, et spontanément déclarer cela au FISC. « C’est la CNIL qui va être contente, puisque avec cette taxe, c’est le Fisc qui va nous imposer de fliquer les gens dans le secteur de la pub ».

A peine présenté, ce rapport souffre d’une sérieuse impopularité. S’il faut ainsi séduire l’opinion, il faudra également surmonter les inconvénients pratiques que présente ce rapport.

B – La longue et couteuse adoption du projet

Si ce rapport présente aujourd’hui de nombreuses mesures, encore faut il pouvoir les mettre en œuvre. Les idées mises en avant postulent en effet un certain interventionnisme de la part de l’Etat, un travail de la part du gouvernement, ainsi que la réponse préalable des autorités de la concurrence.

Doublement sollicité de la part des rédacteurs, l’Etat serait ici amené à jouer un rôle important, en tant qu’investisseur et régulateur.

• Dans les trois ans à venir, l’Etat serait amené à déployer d’importantes sommes afin de favoriser le développement des services culturels :

Création d’une carte « Musique en ligne » : 25 millions d’euros par an ;

Campagne de communication : 5 millions d’euros, en 2010 seulement ;

Renforcement du crédit d’impôt disque, en 2010 seulement ;

Abondement de l’IFNIC : 10 millions d’euros, en 2010 seulement ;

Abondement du CNL : 10 à 15 millions d’euros par an, financés par une redevance affectée.

Les enjeux sont donc d’une cinquantaine de millions d’euros en 2010, puis d’environ 35 à 40 millions d’euros par an au cours des deux années qui suivent.

• Le Gouvernement sera aussi sollicité puisque ces mesures passent pour la plupart par l’adoption de lois.
• L’extension du prix unique au livre numérique  passe par l’adoption d’une loi reprenant les principes fixés, pour le livre physique, par la loi sur le prix unique de 1981.
• L’extension du régime de la rémunération équitable à la diffusion dur Internet (webcasting).
• Création d’un régime de gestion collective obligatoire pour les services de mise à disposition interactive, dans le cas où un accord sur une gestion collective volontaire n’interviendrait pas avant la fin de 2010.
• Amélioration du crédit d’impôt pour la production d’œuvres phonographiques.
• Elargissement de l’assiette de la redevance sur la vente de matériel de reproduction et d’impression.
• Fixation d’un principe de distribution non discriminatoire des services de médias audiovisuels à la demande.

L’adoption de loi étant l’occasion de vifs débats au sein de l’Assemblée Nationale, il faut ainsi s’attendre, faute de rapidement trouver un consensus entre les partis politiques, à ce que l’adoption de ces lois prenne un certain temps.

• Le rapport prévoit également la saisine des autorités de la concurrence. Suite aux inquiétudes émises par les nombreux éditeurs de sites culturels et de presse quant à la baisse de leurs recettes, les rédacteurs du rapport préconisent en effet de s’interroger sur la transparence des pratiques du géant américain.

Il est en effet reproché à Google de fixer discrétionnairement la rémunération des espaces publicitaires qui lui sont confiés par les éditeurs, et de privilégier ses filiales éditrices de contenu.

Parmi les remèdes demandés dans cette saisine, il est réclamé d’imposer à Google de se séparer de certaines de ses activités (intermédiation, technologies de diffusion) ou encore « dans la mesure où sa supériorité sur les marchés intermédiaires tient largement à la quantité inégalable de données détenues sur les internautes et sur les sites, il pourrait être envisagé de rendre ces données accessibles aux concurrents ».

L’Autorité de la concurrence aurait également à s’interroger sur la situation de Google vis-à-vis des abus de position dominante. Il lui faudra pour cela dire s’il est possible de définir un « marché national des prestations fournies par les moteurs de recherche et un marché de la publicité en ligne liée aux recherches », et envisager ainsi que Google détienne une position dominante sur ces marchés.

Beaucoup d’étapes donc, avant que les mesures proposées dans ce rapport soient adoptées et que l’on puisse se rendre compte de la qualité du projet.

Jérôme GIUSTI

Avocat au Barreau de Paris
Spécialiste en droit de la propriété intellectuelle

Avec la participation de Pierre Miriel