Cet appel est une réaction au texte déposé au bureau du Sénat par Jean-Louis Masson, Sénateur, qui désire modifier la loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l’économie numérique (LCEN) et qui donne la possibilité aux blogueurs non professionnels de dissimuler leur identité.

L’article 6 III 2 de la LCEN dispose en effet que les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne peuvent ne tenir à la disposition du public, pour préserver leur anonymat, que le nom, la dénomination ou la raison sociale et l’adresse de leur hébergeur, sous réserve d’avoir communiqué à ce dernier certains éléments d’identification personnelle.

Le principe actuel est donc qu’un blogueur non professionnel peut poursuivre son activité, sans devoir indiquer son identité ou donner un moyen de le contacter, à condition que l’hébergeur puisse toutefois relever son identité si des circonstances judiciaires l’exigent.

La proposition de loi aurait ainsi pour objectif d’aligner le régime des blogueurs non professionnels sur celui des professionnels, pour lesquels la LCEN dispose que ces blogueurs, personnes physiques, doivent mettre à disposition du public leurs noms, prénoms, domicile et numéro de téléphone (article 6 III 1).

Le sénateur à l’origine de cette proposition affirme vouloir rendre plus concrète la responsabilité civile et pénale des blogueurs, pour les propos qu’ils publient, ainsi que pour l’ensemble des éléments qu’ils sont susceptibles d’éditer sur leur site.

Il est permis de s’interroger sur l’opportunité d’une telle réforme, au regard des dispositions légales qui visent déjà à encadrer l’activité des blogueurs non professionnels.

• La loi relative à la liberté de la presse du 29 juillet 1881 limite la liberté d’expression en ce qu’elle érige en délit certains comportements.

Son article 29 dispose ainsi que toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation, punissable de 12.000 euros jusqu’à un an d’emprisonnement et 45.000 euros d’amende.

L’article 29 prévoit également la répression de l’injure en disposant que toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait est punissable de 12.000 euros jusqu’ à 6 mois d’emprisonnement et 22.500 euros d’amende.
Cette loi n’épargne aucunement les blogueurs puisqu’elle prévoit son applicabilité à « tout moyen de communication au public par voie électronique ».
Les blogueurs professionnels et non professionnels sont ainsi déjà responsable des propos qu’ils peuvent tenir.

Le 20 janvier 2006, le Tribunal Correctionnel d’Arras a ainsi condamné l’auteur d’un blog à 6 mois d’emprisonnement avec sursis à la suite de la diffusion, sur un blog, de différents messages agressifs qui diffamaient, menaçaient et outrageaient différentes personnes.

• Les données personnelles, telles que le nom, l’adresse et le numéro de téléphone d’une personne, sont en principe confidentielles et doivent à ce titre être effacées ou rendues anonymes par les fournisseurs d’accès à Internet (article 34-1-I du Code des Postes et des Communications Electroniques).

Par dérogation et dans certaines conditions, ces données peuvent être conservées et communiquées. L’article 34-1-II dudit code dispose en effet que pour les besoins de la recherche, de la constation et de la poursuite des infractions pénales, et dans le seul but de permettre la mise à disposition de l’autorité judiciaire, il peut être différé pour une durée maximale d’un an aux opérations tendant à effacer ou à rendre anonymes certaines catégories de données.

L’autorité judiciaire est ainsi déjà  en mesure d’identifier l’auteur d’une infraction pénale grâce aux informations que le fournisseur d’accès lui apporterait.

• A supposer que la procédure de transmission de ces informations soient perçue comme étant trop longue, la LCEN permet également déjà à l’autorité judiciaire de prescrire en référé ou sur requête, à l’hébergeur ou au fournisseur d’accès, toutes mesures propres à prévenir un dommage où à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne (article 6-I-8).

Malgré toutes ces dispositions, le Sénateur justifie cette proposition de loi en raison de la lenteur et du coût de ces différentes procédures.

Il avance également qu’en l’état actuel, il est facile pour un blogueur de transmettre à son hébergeur de fausses informations, telles qu’un faux nom ou une fausse adresse et surtout rédiger son blog depuis un autre lieu, tel qu’un « internet café », qui lui permettrait de bénéficier d’une adresse IP d’emprunt et qui le laisserait toujours anonyme.

Si ces arguments peuvent convaincre, nombreux sont les détracteurs de cette proposition qui perçoivent cette dernière comme un frein à la liberté d’expression sur Internet.

Il est ainsi expliqué que cette anonymisation permet à ceux dont le devoir de réserve les en empêche, de s’exprimer, sans pour autant que leurs propos soient constitutifs d’une quelconque infraction. « Un salarié ne pourra donc plus s’exprimer sur les conditions de travail dans son entreprise ? » s’inquiète par exemple un commentateur.

D’autres font valoir que cette anonymisation participe au développement du droit à l’oubli en éradiquant à la source tout risque d’identification de l’auteur d’un propos qu’il est susceptible de regretter, des années plus tard.

Avant même de faire débat devant le Parlement, cette proposition de loi fait déjà l’objet d’une véritable polémique.

Jérôme GIUSTI

Avocat au Barreau de Paris
Spécialiste en droit de la propriété intellectuelle

Avec la participation de Pierre Miriel

Les jeux de hasard et les paris sont strictement encadrés en France. La loi du 21 mai 1836 relative aux loteries [1] accorde le monopole à la Française des jeux, le PMU se voit accorder un monopole par la loi du 2 juin 1891 relative aux courses de chevaux [2] et la loi du 15 juin 1907 [3] réglemente les jeux dans les casinos. La Commission européenne, après avoir mis la France en demeure le 12 octobre 2006, a rendu un avis le 27 juin 2007 soulevant l’incompatibilité de la législation française avec le droit communautaire. Qu’en est-il vraiment ? Peut-on aujourd’hui organiser un jeu de hasard sur Internet, payant ou gratuit ?

I. La France interdit les jeux de hasard et paris sur Internet

A. Pourquoi la législation est-elle restrictive en France ?

En France, les jeux de hasard sont strictement encadrés pour plusieurs raisons. Les principales relèvent de l’intérêt général, l’ordre public et l’ordre social. En effet, les paris et les jeux de hasard font naître une dépendance chez certaines personnes. C’est donc afin de les protéger que la loi française, comme beaucoup des législations nationales au sein de l’Union Européenne, encadre strictement ces jeux. Les jeux de hasard sont également souvent liés au crime organisé. Ce secteur particulièrement sensible est donc strictement encadré par la loi. Les organisateurs de jeux de hasard qui ne respectent pas les dispositions légales encourent en France des sanctions pénales notamment sur le fondement de la tenue d’une maison de jeux de hasard où le public est librement admis [4].

B. La loi française s’applique-t-elle aux sites de jeux étrangers ?

Internet voit se développer de plus en plus de sites offrant de jouer en ligne. Ces jeux de hasard et paris, souvent sportifs, sont illicites au regard de la loi française, notamment en ce qu’ils incitent les gens à miser de l’argent et violent également les monopoles de la Française des Jeux et du PMU. Toutefois, la plupart des éditeurs de jeux d’argent et paris en ligne sont étrangers. Or il existe des pays où la législation est plus libérale (Grenade, Antigua ou encore Les Bermudes). Il est donc possible qu’un éditeur de jeux en ligne agisse de manière licite dans son pays mais, dès lors que le jeu est accessible en France, celui-ci devient pénalement responsable au regard du droit français [5].

II. L’Europe contraint la France à la libéralisation des jeux de hasard et paris sur Internet

A. Une pression accrue au niveau européen

La Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a rendu plusieurs arrêts remettant en cause la législation française actuelle.

• L’arrêt Gambelli du 6 novembre 2003 [6] affirme que la restriction de l’activité portant sur des paris sportifs par l’octroi de concessions délivrées par l’Etat italien est contraire à la liberté d’établissement et à la libre prestation de service. Certaines restrictions sont néanmoins admises dès lors qu’elles sont justifiées par l’intérêt général, qu’elles n’ont pas un caractère discriminatoire et qu’elles sont proportionnées par rapport à l’objectif poursuivit. La Cour relève que les conditions d’attribution excluant les opérateurs étrangers sont discriminatoires. Enfin, elle affirme que l’intérêt général peut se caractériser par la volonté de réduire les occasions de jeu.
• L’arrêt Placanica du 6 mars 2007 [7] va dans le même sens que l’arrêt Gambelli. En effet, il admet que la lutte contre le blanchiment et le crime organisé puisse justifier un système de licence. Cependant, ce système ne doit pas être discriminatoire ou contraire à la liberté d’établissement. Ainsi, une sanction pénale ne peut pas être appliquée pour une formalité administrative non remplie, lorsque l’accomplissement de cette formalité est refusé ou rendu impossible par l’Etat membre en violation du droit communautaire.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 10 juillet 2007 [8], affirme que « la libre prestation de services ne peut être limitée que par des règlementations justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général uniquement dans la mesure où cet intérêt n’est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l’Etat membre où il est établit, de sorte que les autorités de l’Etat de destination de la prestation de services doivent prendre en considération les contrôles et vérifications déjà effectués par l’Etat d’origine de celle-ci. » La Cour de cassation rejoint donc la CJCE en ce qu’elle admet qu’un prestataire de paris ou de jeux de hasard en ligne, établi dans un état membre de la communauté, puisse exercer son activité en France sans encourir de sanction pénale, à moins qu’il ne soit démontré une moindre protection des intérêts en jeu par la législation de l’Etat membre. La jurisprudence française annonce donc la nécessité d’une réforme législative allant vers une plus grande liberté des éditeurs de sites de paris et de jeux de hasard en ligne.

Dans son avis du 27 juin 2007, la Commission européenne considérait qu’en imposant des restrictions en matière de prestation de services de paris sportifs la France avait manqué à ses obligations au titre de l’article 49 du traité CE (relatif à la libre prestation de service). Le Gouvernement français a répondu à cet avis en plaidant la conformité à la jurisprudence communautaire de la législation française sur les paris hippiques par la poursuite d’objectifs d’ordre public et d’ordre social. Toutefois, la France a continué à entretenir des contacts avec la Commission afin de privilégier une solution consensuelle pour maintenir le « modèle français » (les opérateurs contribuent au financement de la filière hippique et les paris sont mutualisés).

B. Le législateur français à contre-courant

Bien que l’évolution de la jurisprudence se fasse en faveur d’une libéralisation des jeux et paris en ligne, le législateur a, dans une loi du 5 mars 2007, pris le contre-pied de cette évolution en renforçant les sanctions pénales prévues dans ce domaine. Ainsi, l’article 37 de la loi double le montant des amendes applicables en cas de violation des dispositions législatives prohibant les loteries et paris. L’article 38 prévoit une amende de 30 000 euros pour toute publicité en faveur d’un casino, de paris de courses de chevaux ou d’un cercle ou d’une maison de jeux de hasard, l’amende pouvant être porté «au quadruple du montant des dépenses publicitaires consacrées à l’opération illégale ». Un tel renforcement du dispositif pénal semble inapproprié à l’heure d’une plus grande libéralisation de ce secteur. Afin de ne pas porter atteinte à la libre concurrence, à la libre prestation de service et à la liberté d’établissement, une réforme législative est nécessaire.

III. Quel est le sort des jeux de hasard et paris en ligne gratuits ?

Face à une législation très stricte sur les jeux de hasard et paris avec contrepartie, certains sites cherchent un moyen de contourner la difficulté et les sanctions pénales en proposant des jeux et paris gratuits, bien souvent dans le but d’attirer le joueur vers d’autres sites offrant des services payants.

A. Les paris et jeux de hasard gratuits sur Internet semblent licites

Il convient de restreindre pour notre étude la notion de jeux de hasard et paris en ligne gratuits aux paris et jeux avec espérance d’un gain n’impliquant à aucun moment la moindre contrepartie financière ou mise de nature pécuniaire de la part de l’internaute.

L’article 1er de la loi du 12 juillet 1983 [9] dispose, dans son premier alinéa, que le simple fait de participer à la tenue d’un établissement de jeux de hasard où le public est librement admis est pénalement puni. L’alinéa 2 de ce même article réprime le fait de tenir sur la voie publique et ses dépendances tous jeux de hasard non autorisé par la loi dont l’enjeu est en argent. L’article 2 de la loi du 12 juillet 1983 sanctionne par ailleurs l’importation, la fabrication, la détention, la mise à disposition de tiers, l’installation et l’exploitation sur la voie publique de tout appareil dont le fonctionnement repose sur le hasard et qui permet, par l’apparition de signes, de procurer, moyennant enjeu, un avantage direct ou indirect. Or, la mise en ligne d’un jeu nécessite l’utilisation d’un logiciel. La loi du 12 juillet 1983 ne pouvait pas prévoir les évolutions techniques, cependant elle prohibe l’exploitation d’un appareil de jeu lorsque le participant se voit imposer une contrepartie financière. On peut donc supposer qu’un jeu d’argent en ligne est illicite au même titre qu’un jeu hors-ligne. La loi du 12 juillet 1983 ne donne pas de définition aux termes « maison de jeux ». La jurisprudence a admis largement cette notion et considère qu’elle s’étend à tout établissement ayant un caractère de continuité et de permanence. Les jeux en ligne peuvent donc être concernés comme semble l’a admis le Tribunal correctionnel de Nanterre dans un jugement rendu le 15 mars 2007 [10] en affirmant que « si le site visé organise des jeux accessibles au public de manière habituelle, il peut être considéré comme une maison de jeux de hasard ».

La lecture des articles de la loi laisse cependant ouverte la question de la licéité des jeux de hasard gratuits ne semble pas trouver de réponse certaine. En effet, l’article 1er alinéa 1er ne précise pas si les jeux de hasard gratuits sont interdits. Ainsi, s’il est certain que la tenue d’une maison de jeux de hasard moyennant enjeu est interdite, la tenue d’une maison de jeux de hasard gratuits pourrait être autorisée. Il existe cependant un risque que cet article soit interprété dans le sens d’une prohibition de tous les jeux de hasard. Une interprétation dans ce sens serait toutefois contraire à l’esprit de la loi qui vise à protéger les particuliers afin que ses derniers ne soient pas dépendants des jeux d’argent. L’article 1er alinéa 2 de la loi du 12 juillet 1983 interdit l’établissement ou la tenue, dans les lieux ouverts au public, des jeux de hasard non autorisés par la loi, dont l’enjeu est en argent. Cet article précise donc que ce sont les jeux de hasard moyennant argent qui sont prohibés. A contrario, les jeux gratuits seraient licites. Puisque l’esprit de la loi est de protéger les joueurs afin qu’ils ne dilapident pas leurs biens, et puisque la jurisprudence semble favorable à une libéralisation des jeux de hasard moyennant enjeux, on peut supposer qu’à fortiori les jeux gratuits sont licites. Ce raisonnement, applicable aux jeux de hasard, s’applique par ailleurs aux paris en ligne sans contrepartie. Il faut toutefois émettre une réserve. En effet, la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes semble avoir un avis contraire et considérer que même les jeux gratuits sont illicites. La question reste entière puisqu’elle n’a été tranchée ni par la jurisprudence ni par le législateur.

B. Paris et jeux de hasard en ligne gratuits devraient cependant respecter le régime des loteries publicitaires

Les jeux de hasard ou de paris en ligne gratuits faisant naître l’espérance d’un gain, acquis par la voie du sort, auraient tout intérêt à respecter le régime des loteries publicitaires prévu par les articles L.121-36 à L.121-41 du Code de la consommation. Un tel régime ne trouverait pas à s’appliquer si le jeu était entièrement gratuit et sans la moindre espérance de gain, hypothèse du jeu ludique que nous n’envisagerons pas et qui ne semble par ailleurs soulever aucune difficulté. Le régime des loteries publicitaires s’applique aux « opérations publicitaires réalisées par voie d’écrit qui tendent à faire naître l’espérance d’un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n’imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit » [11]. Il convient donc de noter que l’utilisateur doit avoir une espérance de gain et que les modalités de tirage au sort peuvent être de quelque nature que ce soit. Il ne semble pas abusif de considérer que tout pari ou jeu de hasard comporte une certaine forme de tirage au sort, le tirage au sort étant l’aléa propre à ce type d’opération. L’opération publicitaire peut ressortir de la présence de bandeaux de publicitaires ou encore de liens vers des sites partenaires sur le site éditant le service de paris ou de jeux de hasard gratuit. L’application du régime des loteries publicitaires impose cependant le respect d’un certain nombre de conditions prévues aux articles L.121-36 à L.121-40 du Code de la consommation prévoyant notamment le dépôt du règlement de l’opération auprès d’un officier ministériel ou encore l’absence de toute contrepartie ou dépense de la part de l’utilisateur de ces services. Le non respect de ces dispositions est sanctionné à l’article L.121-41 du Code de la consommation par 37 500 euros d’amende.

Alors que la législation française des jeux d’argent est très restrictive, l’influence de la CJCE a donc contraint la France à harmoniser son droit avec le droit communautaire. Face à la libéralisation inéluctable en matière de jeux et paris en ligne, le ministre du Budget et des Comptes publics, Eric Woerth, a déclaré, le 24 septembre 2007, ne pas être hostile à une ouverture. Lors d’une visite à la Commission de Bruxelles, en novembre, le ministre français a posé les bases d’un réforme des paris en ligne pour le second semestre 2009 : les sites devront respecter un cahier des charges dont le contenu n’a pas été précisé, obtenir un agrément délivré par une autorité de régulation et seront assujettis à l’imposition sur les jeux. Enfin, les jeux devront rester mutuels, les paris à cote fixe demeurant interdit du fait des risques de fraude qu’ils engendrent. Quant aux casinos, ils devront encore attendre les propositions du ministre.

Jérôme GIUSTI
Avocat au Barreau de Paris
Spécialiste en droit de la propriété intellectuelle

[1] Loi 21/05/1836 relative à la prohibition des loteries modifiée par les lois n°86-1019 du 9 septembre 1986 et n°92-1363 du 16 décembre 1922 : recueil Duvergier p.79.

[2] Loi 02/06/1891 ayant pour objet de réglementer l’autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux : J.O. « Lois et décrets » du 03/06/1891, p.2457.

[3] Loi du 15 juin 1907 réglementant les jeux dans les casinos des stations balnéaires, thermales et climatiques et dans les casinos installés à bord des navires immatriculés au registre international français : Bull. des Lois, 12e S., B. 2884, n° 49846, 49951.

[4] Infraction prévue et réprimée par les articles 1 à 3 de la loi 83-628 du 12 juillet 1983 interdisant certains appareils de jeux : J.O. « Lois et décrets », 13 juillet 1983, p.2154.

[5] Article 113-2 du Code pénal.

[6] CJCE, 6 novembre 2003, procédure pénale contre Piergiorgio Gambelli et autres : aff. C-243/01

[7] CJCE gr. Ch., 6 mars 2007, procédures pénales contre Massimiliano Placanica, Christian Palazzese, et Angelo Sorricchio : aff. Jointes C-338/04, C-359/04 et C-360/04, recueil de jurisprudence 2007 p. I-01891.

[8] Cass. Com., 10 juill. 2007 : n° 06-13.986, publiée au bulletin.

[9] Supra note 4.

[10] Tribunal Correctionnel de Nanterre, 15 mars 2007, n°0601845194 : disponible sur le site du forum des droits sur l’Internet.

[11] Article L.121-36 du Code de la consommation

(article écrit le 20 février 2010)

Initialement prévue pour la mi-novembre 2009, la présentation du rapport de la mission Création et Internet a été retardée et présentée le 6 janvier 2010 au Ministre de la Culture. Ce travail avait pour objectif d’améliorer l’offre légale sur Internet et la rémunération de la création.

Commandité par Frédéric Mitterrand afin  de compléter la loi contre le téléchargement illégal (Hadopi), ce rapport définit le cadre dans lequel l’internaute peut consommer des biens culturels sur internet.

C’est ainsi que Messieurs Zelnik (PDG de la maison de disques Naïve et Président d’Impala, fédération européenne de labels indépendants), Toubon (ancien Ministre de la Culture), et Cerutti (PDG de Sotheby’s France) ont proposé des idées pour accompagner le développement sur Internet des secteurs de la musique, de l’audiovisuel et de l’édition, mais ont aussi repensé le financement de la culture, encrée aujourd’hui dans un courant de dématérialisation du support.

Le rapport de 147 pages met ainsi l’accent sur la nécessité de mettre au point un modèle économique cohérent avec la tendance actuelle à la numérisation, tout en veillant au triple intérêt des artistes, des professionnels de la culture et des consommateurs.

C’est dans cet esprit que le rapport Zelnik a été rendu : justifier sa stratégie au regard de ce qui ne lui semble pas viable actuellement, et proposer des mesures pour chacun des secteurs artistiques concernés.

Au-delà de la stratégie adoptée, ce sont plutôt les mesures adoptées et l’esprit du rapport qui font l’objet de critiques. Qualifiées de rétrogrades ou de partisanes, ces mesures sont en effet bien mal perçues par une partie des acteurs du numérique.

I – Les enjeux d’un rapport attendu

A – Une réponse à de nombreux dysfonctionnements

Le rapport Zelnik développe toute une série de mesures destinées à garantir la durabilité de ses idées. Ces dernières apparaissent comme des remèdes à ce qui est perçu par ses auteurs comme un dysfonctionnement à la commercialisation de la culture sur internet.

• Parmi ces mesures, le rapport écarte d’entrée le recours à la Licence Globale. Cette licence consiste à légaliser les échanges non-commerciaux de contenus culturels (hors logiciels) à travers internet, en contrepartie d’une rétribution forfaitaire redistribuée aux ayants-droits, proportionnellement à la densité de téléchargement et d’échange de leurs œuvres.

Du point de vue du législateur, le principe d’une licence globale consiste à convertir le droit d’autoriser ou d’interdire, traditionnellement reconnu aux auteurs, aux interprètes et à leurs cocontractants, en droit à rémunération.

Le rapport Zelnik enterre ce mécanisme de gestion des droits et énumère à ce titre une liste d’arguments rédhibitoires :

• Politiquement, elle revient à légaliser ce qui est aujourd’hui illégal et va à rebours de la démarche des pouvoirs publics avec la loi Hadopi.
• Juridiquement, elle est contraire à l’essence même du droit d’auteur en supprimant le droit d’autoriser ou d’interdire.
• Economiquement, elle ruinerait les efforts des éditeurs de services de musique en ligne en cassant toute logique de création de valeur sur le marché numérique de la musique enregistrée.
• Dans une autre mesure, les rédacteurs du rapport critiquent ce qu’ils considèrent être un dysfonctionnement de la publicité en ligne, après avoir entendu les préoccupations exposées par les éditeurs de site internet.

Selon ces derniers, la valeur de leurs espaces publicitaires a fortement diminué au cours des dernières années contrairement à celle des grands moteurs de recherche.

En effet, en vendant aux annonceurs de l’espace publicitaire, les grands éditeurs se retrouvent en concurrence directe avec Google. Les annonceurs peuvent décider de placer leurs publicités sur les sites des éditeurs, soit au contraire sur le site de Google, où leur publicité apparaîtra sous la forme d’annonces textuelles liées aux recherches effectuées par les internautes. Les éditeurs estiment ainsi qu’ils sont désavantagés pour plusieurs raisons :

• Les annonceurs privilégient les annonces sur Google, car étant plus ciblées, elles atteignent plus facilement leur cible potentielle. De plus les éditeurs qui commercialisent directement leurs espaces via des régies ne peuvent pas apporter des services de contextualisation comparables à ceux de Google, ce dernier disposant d’informations sur le parcours des internautes en dehors de leurs sites.

• Google, serait en mesure de pratiquer des prix inférieurs aux éditeurs de sites internet, du fait de la localisation de sa filiale européenne en Irlande, qui lui offrirait un certain nombre d’avantages fiscaux, notamment en matière de TVA.

Le rapport Zelnik prend en compte ces préoccupations et suggére certaines mesures pour réguler un modèle économique qu’il estime être bancal.

Enfin, conscient des réalités sociales et économiques liées à l’internet, les rédacteurs ont pour objectif de dynamiser certaines alternatives légales à la numérisation des produits culturels. Il est en effet question de développer et d’encourager par exemple la vidéo à la demande et le livre numérique.

Partant de ces différents postulats, le rapport Zelnik présente des mesures pour chacun des secteurs artistiques concernés.

B – Des mesures adaptées aux différents secteurs artistiques

• La musique est la première touchée compte tenu de la facilité de reproduire et distribuer un fichier musical sans s’acquitter d’un quelconque droit. Un sondage commandé par la mission confirme que cette idée d’accès libre et gratuit à la musique en ligne s’est imposée dans les esprits, notamment des plus jeunes consommateurs.

Les rédacteurs du rapport proposent ainsi deux mesures qui apparaissent comme des remèdes :

• Une carte « Musique en ligne », pour soutenir l’achat de musique par les jeunes internautes.

Les rédacteurs préconisent  « l’instauration d’une carte d’une valeur faciale de 50 euros à dépenser sur les plateformes légales et payantes. 20 à 25 euros seraient ainsi payés par l’internaute, 20 euros par l’Etat, et 5 à 10 euros par les professionnels.

Cette carte serait ensuite utilisable sur tous les sites participant à l’opération, et valable pour le téléchargement à l’acte comme pour les abonnements. Cette mesure serait accompagnée d’une campagne de communication et aurait pour objectif, non seulement d’injecter des fonds dans le domaine de la musique en ligne, mais surtout d’habituer les internautes à acheter ». Nicolas Sarkozy souhaite instaurer cette carte d’ici l’été 2010.

• Un système de gestion collective pour le streaming et le webcasting.

La relation entre les services de musique en ligne et les détenteurs de droits a également occupé les réflexions de la mission. Il est ainsi proposé de réformer le système de négociation des licences.

• Pour la diffusion linéaire en ligne (webcasting), il faudra étendre le régime de la rémunération équitable aujourd’hui appliqué à la radiodiffusion hertzienne.
• Pour les autres services de mise à disposition interactive, notamment le téléchargement de titres et la lecture en continu à la demande, la mission appelle l’ensemble des professionnels concernés (producteurs, artistes-interprétes) à se réunir et à opter dans les meilleurs délais pour un régime de gestion collective sous une forme volontaire, avant d’éventuellement imposer un régime de gestion collective obligatoire des droits exclusifs par les sociétés agréées de perception et de répartition des droits.

• D’autres mesures sont présentées telles que par exemple la reconduction du crédit d’impôt pour la production d’œuvres phonographiques.

• Pour le secteur du livre, les rédacteurs ont anticipé l’évolution du marché avec la prise en compte du livre numérique. Si aujourd’hui, le marché du livre numérique n’a pas encore une véritable existence économique (il représente à peine 0,1%) du marché français de l’édition, l’exemple du marché américain montre que les choses sont en pleine évolution. Trois mesures sont préconisées pour se préparer aux enjeux de la numérisation.

• Etendre le prix unique au livre numérique et instaurer une TVA à taux réduit pour l’édition numérique, contrairement au droit communautaire qui maintient une fiscalité différente entre le livre physique et le livre numérique.

La France s’associerait ainsi avec l’Espagne, présidente du Conseil de l’Union Européenne, pour faire évoluer les choses et faire prévaloir le principe de l’identité du taux de TVA applicable à une œuvre, quels que soient le support utilisé ou la voie retenue pour la transaction, dès lors que l’œuvre reste pour l’essentiel identique.

• Créer une plateforme unique de distribution des livres numériques.

Le rapport met en relief le fait que la fragmentation de l’offre à travers les nombreuses plateformes existantes (Numilog, Eden-Livres, …) va se révéler être un handicap colossal pour les librairies en ligne, qui risquent de se trouver confrontés à plusieurs plateformes dont ils devront assurer la comptabilité technique avec leur propre support.

L’objectif serait ici de permettre aux libraires d’avoir accès à la totalité des livres numériques  pour qu’ils puissent disposer d’un catalogue unique afin d’être le plus à même de conseiller et de guider les utilisateurs.

Les rédacteurs proposent pour cela la création d’un groupement d’intérêt économique

• Tripler les montants affectés à la numérisation des livres sous droit.

L’objectif serait d’atteindre un montant de l’ordre de 4 à 5 millions d’euros par an dans les deux ou trois années qui viennent, grâce à la combinaison de deux mesures.

D’abord, élargir l’assiette de la redevance sur le matériel de reproduction et d’impression à d’autres secteurs voisins tels que les consommables des appareils de reprographie, et donc des cartouches jets d’encre et les toners laser. Ces sommes seraient versées au Centre National du livre.

Deuxièmement, augmenter le taux maximal de participation de l’Etat à 70 ou 80%, contre 40 à 50% actuellement, avec en contrepartie la possibilité pour l’Etat d’obtenir des conditions préférentielles à l’utilisation par l’Education nationale de certaines œuvres numérisées.

• Pour l’audiovisuel et le cinéma, les rédacteurs du rapport relèvent que ces secteurs ne sont pas non plus à l’abri d’échanges illégaux et qu’ils ne tirent pas non plus profit des potentialités offertes par internet. Plusieurs mesures vont dès lors être proposées.

• Repenser la chronologie des médias.

Malgré le nombre disponible  de plateformes de Vidéo à la demande (VAD), ces services ne connaissent pas vraiment de succès commercial faute de proposer aux utilisateurs des films récents.

La mission préconise ainsi d’assouplir légèrement la chronologie des médias. Les rédacteurs ne voient pas ce qui pourrait en effet empêcher ces services de diffuser des films 22 mois, voire 10 mois, après la sortie en salle, contre 36 actuellement.

• Inciter les FAI à élargir leur offre de films à la demande. La mission propose ainsi que la loi fixe pour ces services des principes d’accès non discriminatoire aux réseaux de distribution, sous le contrôle du Conseil supérieur de l’audiovisuel.

• Instaurer une redevance sur l’exploitation des films tombés dans le domaine public, et affecter son produit à un fonds spécialisé dans la numérisation des catalogues.

• D’une manière générale, le rapport propose une série de mesures fiscales destinée à la création d’un fonds destiné à financer ces opérations.

• Alourdir la TVA sur les offres triple play (téléphone, internet, télévision).

Actuellement, 50% des abonnements triple play, en fait la partie audiovisuelle, sont frappés d’une TVA à taux réduit. L’autre moitié reste à un taux de droit commun (19,6%). Pour les rédacteurs, « il ne serait pas illégitime de réviser à la baisse la proportion du taux réduit de TVA appliqué aux offres combinées ADSL des opérateurs de télécommunication ». L’idée est donc de frapper au taux lourd, une plus grande part de l’abonnement triple play.

• Une taxe touchant les revenus publicitaires en ligne.

Tenant compte les préoccupations exposées par les éditeurs de sites, le rapport Zelnik propose de taxer les publicités des services en ligne ; c’est la fameuse taxe Google.

Cette mesure est justifiée, car selon les rédacteurs, « les sociétés opérant des services en ligne ont progressivement capté une part importante de la société en ligne, sans toujours rémunérer les créateurs comme le font les sociétés éditrices de contenu ».

Les géants américains seraient ainsi censés se conformer à cette règlementation au regard des règles de territorialité, « dès lors que l’évènement sous jacent à la transaction- en l’occurrence, la vision d’un affichage publicitaire ou le suivi d’un lien sponsorisé – serait, lui, localisé en France ».

Les rédacteurs estiment ainsi que les recettes fiscales générées seraient de 10 à 20 millions d’euros par an.

II- L’accueil mitigé d’un rapport contesté

A- La critique des solutions proposées

Les mesures présentées par ce rapport n’emportent pas l’adhésion de tous. De nombreuses voix se sont rapidement levées pour critiquer le rapport. Au-delà des propositions, c’est l’esprit même du rapport qui est montré du doigt.

• Sur le domaine de la musique :

Si les rédacteurs désirent aider les jeunes internautes en créant une carte « Musique en ligne », il n’en reste que c’est toute la population qui doit pouvoir bénéficier de ces mesures incitatives, et non pas seulement se contenter de favoriser les « jeunes ». Car si par « jeunes » on entend éduquer la partie de la population la plus à même de télécharger, il faut considérer qu’au-delà de 24 ans, de nombreux internautes sont déconnectés du circuit commercial légal. Il faut ainsi élargir les mesures à un panel plus important.

• Sur le domaine du livre :

Le rapport propose l’instauration d’une taxe supplémentaire destinée à financer la numérisation : taxer les consommables des appareils de reprographie.

Cependant, l’Etat ferait ici jouer à la copie privée un rôle qui n’est pas du tout le sien. La redevance pour copie privée est la contrepartie d’un acte licite. Là, on tisse un lien pour permettre d’accroître les moyens qui serviront au triplement du budget de la numérisation. Cela n’a rien à voir et dénature totalement les fondements du système.

• Sur le domaine de l’audiovisuel et du cinéma :

Le rapport envisage de créer une redevance sur l’exploitation des œuvres du domaine public cinématographique. Mais là encore, si une œuvre est tombée dans le domaine public, il est censé ne plus y avoir un quelconque droit d’exploitation. Comment justifier la taxation pour une exploitation devenue libre de droits ?

• Au-delà de ces interrogations, de nombreuses critiques portent sur l’esprit même de ce rapport.

« Mission Zelnik : on n’a pas d’idée mais on a des taxes ». Par cette simple formule, le Think Thank (Association composée d’universitaires et de professionnels de l’Internet) fustige le rapport et son recours systématique aux taxes.

Le recours automatique à la taxation est perçu comme une solution irréfléchie aux dysfonctionnements du modèle économique, à tel point que non seulement les ponctions proposées heurtent d’élémentaires principes juridiques tels que les exceptions liées au domaine public ou le fondement de la copie privée, mais aussi ne tiennent pas compte des réalités techniques en la matière.

Le magazine PC Impact (pcimpact.com, dans un article du 8 janvier) s’indigne ainsi en disant que « le consommateur paie sur le support DVD (pour enregistrer ses photos), paie sur l’imprimante (pour le tirage desdites photos), et devrait en plus payer pour les cartouches (sur l’encre desdites photos). Après le triple play, le triple pay ! ».

Un internaute ironise en disant que « c’est très créatif de faire un impôt. Les Etats-Unis créent sur Internet Facebook, Google, Twitter, et nous, nous créons une nouvelle taxe ».

Numérama (numérama.com, dans un article du 7 janvier 2010) abonde dans ce sens et relève à son tour que « puisque la France et l’Europe sont incapables de favoriser l’émergence de grands acteurs de l’internet, autant taxer les succès stories américaines pour financer ses industries vieillissantes ».

Dans ce même esprit, un autre internaute synthétise tout un courant de pensée : « Pendant des années, les majors se sont gavées sans anticiper le virage internet. Et maintenant que ces mêmes majors se prennent un beau retour de bâton dans la face on ne peut plus mérité, les acteurs du web devraient payer pour les aider à sortir d’un trou sans lequel ils se sont eux-mêmes mis ? Quitte à mettre des sous quelque part, plutôt que de perfuser les majors, on pourrait aider ceux qui ont compris que le net n’était pas l’ennemi de la musique ; ce serait en plus et surtout le meilleur moyen de voir émerger une nouvelle économie de la musique, en adéquation avec son temps ».

Quant à la taxe sur la publicité en ligne, les internautes ironisent à nouveau sur la certitude qu’ont les rédacteurs du rapport Zelnik sur le fait que les sites mondiaux vont faire un tracking de tous les revenus publicitaires provenant d’un internaute avec une IP française, et spontanément déclarer cela au FISC. « C’est la CNIL qui va être contente, puisque avec cette taxe, c’est le Fisc qui va nous imposer de fliquer les gens dans le secteur de la pub ».

A peine présenté, ce rapport souffre d’une sérieuse impopularité. S’il faut ainsi séduire l’opinion, il faudra également surmonter les inconvénients pratiques que présente ce rapport.

B – La longue et couteuse adoption du projet

Si ce rapport présente aujourd’hui de nombreuses mesures, encore faut il pouvoir les mettre en œuvre. Les idées mises en avant postulent en effet un certain interventionnisme de la part de l’Etat, un travail de la part du gouvernement, ainsi que la réponse préalable des autorités de la concurrence.

Doublement sollicité de la part des rédacteurs, l’Etat serait ici amené à jouer un rôle important, en tant qu’investisseur et régulateur.

• Dans les trois ans à venir, l’Etat serait amené à déployer d’importantes sommes afin de favoriser le développement des services culturels :

Création d’une carte « Musique en ligne » : 25 millions d’euros par an ;

Campagne de communication : 5 millions d’euros, en 2010 seulement ;

Renforcement du crédit d’impôt disque, en 2010 seulement ;

Abondement de l’IFNIC : 10 millions d’euros, en 2010 seulement ;

Abondement du CNL : 10 à 15 millions d’euros par an, financés par une redevance affectée.

Les enjeux sont donc d’une cinquantaine de millions d’euros en 2010, puis d’environ 35 à 40 millions d’euros par an au cours des deux années qui suivent.

• Le Gouvernement sera aussi sollicité puisque ces mesures passent pour la plupart par l’adoption de lois.
• L’extension du prix unique au livre numérique  passe par l’adoption d’une loi reprenant les principes fixés, pour le livre physique, par la loi sur le prix unique de 1981.
• L’extension du régime de la rémunération équitable à la diffusion dur Internet (webcasting).
• Création d’un régime de gestion collective obligatoire pour les services de mise à disposition interactive, dans le cas où un accord sur une gestion collective volontaire n’interviendrait pas avant la fin de 2010.
• Amélioration du crédit d’impôt pour la production d’œuvres phonographiques.
• Elargissement de l’assiette de la redevance sur la vente de matériel de reproduction et d’impression.
• Fixation d’un principe de distribution non discriminatoire des services de médias audiovisuels à la demande.

L’adoption de loi étant l’occasion de vifs débats au sein de l’Assemblée Nationale, il faut ainsi s’attendre, faute de rapidement trouver un consensus entre les partis politiques, à ce que l’adoption de ces lois prenne un certain temps.

• Le rapport prévoit également la saisine des autorités de la concurrence. Suite aux inquiétudes émises par les nombreux éditeurs de sites culturels et de presse quant à la baisse de leurs recettes, les rédacteurs du rapport préconisent en effet de s’interroger sur la transparence des pratiques du géant américain.

Il est en effet reproché à Google de fixer discrétionnairement la rémunération des espaces publicitaires qui lui sont confiés par les éditeurs, et de privilégier ses filiales éditrices de contenu.

Parmi les remèdes demandés dans cette saisine, il est réclamé d’imposer à Google de se séparer de certaines de ses activités (intermédiation, technologies de diffusion) ou encore « dans la mesure où sa supériorité sur les marchés intermédiaires tient largement à la quantité inégalable de données détenues sur les internautes et sur les sites, il pourrait être envisagé de rendre ces données accessibles aux concurrents ».

L’Autorité de la concurrence aurait également à s’interroger sur la situation de Google vis-à-vis des abus de position dominante. Il lui faudra pour cela dire s’il est possible de définir un « marché national des prestations fournies par les moteurs de recherche et un marché de la publicité en ligne liée aux recherches », et envisager ainsi que Google détienne une position dominante sur ces marchés.

Beaucoup d’étapes donc, avant que les mesures proposées dans ce rapport soient adoptées et que l’on puisse se rendre compte de la qualité du projet.

Jérôme GIUSTI

Avocat au Barreau de Paris
Spécialiste en droit de la propriété intellectuelle

Avec la participation de Pierre Miriel

(article écrit le 12 février 2010)

Inspirés par les licences de logiciels libres et le mouvement open source, les Creative Commons facilitent l’utilisation d’une œuvre de l’esprit : au lieu de soumettre toute exploitation des œuvres à l’autorisation préalable des titulaires de droits, ces licences permettent à l’auteur d’autoriser à l’avance certaines utilisations selon des conditions qu’il a déterminées.

Ce dernier offre ainsi différentes options en informant le public que certaines utilisations sont autorisées à l’avance, protégeant ainsi son œuvre sans trop limiter sa diffusion en ligne.

Il est intéressant de se demander si les règles relatives au fonctionnement des creative commons sont applicable au régime des données personnelles, à savoir s’il est possible pour un internaute, de déterminer à l’avance quelle sera l’utilisation qui sera faite des données qu’il fournit.

On le sait, les données personnelles jouent aujourd’hui un rôle important dans l’économie du numérique. L’indispensable utilisation qui en est faite par de grandes entreprises est parfois susceptible de poser problème vis-à-vis des libertés individuelles et de la protection de la vie privée. Il existe cependant une législation claire à ce sujet afin de réglementer le maniement et le sort des données personnelles. Souvent dépassée par les nouvelles technologies, véritable secteur mouvant, cette législation apparaît pour certains insuffisantes et la CNIL, bras armé de cette dernière, n’a pas assez de moyens.

Il semble ainsi pertinent de s’interroger sur les solutions les mieux adaptées pour réguler les éventuels problèmes. Parmi ces solutions, pourquoi ne pas envisager que les particuliers sont les plus compétents pour gérer eux-mêmes leurs données ?

L’idée serait ainsi de permettre à l’internaute, dès qu’il consent à fournir des informations, d’en baliser l’usage et de le restreindre à ce à quoi il consent (ex : pas d’utilisation commerciale, pas d’utilisation à des fins de statistiques…).

Il serait techniquement possible de le déterminer à l’avance grâce aux opt’in. Cette « option d’adhésion » permet de consentir préalablement à une utilisation prédéfinie.  Ce procédé a le mérite d’être reconnu par le législateur dans le code des postes et des communications électroniques, à la section dédiée à la protection de la vie privée des utilisateurs de réseaux.

L’article L 34- 5 dudit code dispose en effet qu’  « Est interdite la prospection directe au moyen d’un automate d’appel, d’un télécopieur ou d’un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d’une personne physique qui n’a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen.

Pour l’application du présent article, on entend par consentement toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à fin de prospection directe ».

Pourquoi ne pas songer à de telles précautions pour d’autres préoccupations que celles des dérives commerciales ? Ne pourrait pas prévoir que l’internaute qui fournit ses informations sur Internet décide à l’avance ce qu’il autorise de la part du responsable du traitement ?

Au-delà de la relation commerciale ou informative directe entre le responsable et l’intéressé, il serait ici question de limiter l’utilisation  des données après son traitement par le responsable de ces données. Cette idée consisterait en pratique à interdire la transmission de ces informations à d’autres entités.

Cette solution supposerait que le responsable du traitement détaille toutes les utilisations qui sont susceptibles d’être faites par lui, directement (sollicitation commerciale, envoi d’une newsletter..) ou indirectement (constitution d’une base de données pour des partenaires, statistiques, et qu’il procède à une actualisation en cas de nouveau procédé.

A supposer que le responsable ne respecterait pas l’usage consenti par l’intéressé, il conviendrait de se référer aux principes de la responsabilité contractuelle.

Cette solution comporte l’inconvénient majeur de la traçabilité des données : comment savoir si la donnée traitée par un tiers provient du responsable à qui l’on a confié des informations dont a balisé l’utilisation. Cela supposerait d’attribuer un code permanent à chaque donnée qui permettrait de connaître l’origine du traitement ainsi que son parcours sur Internet afin de déterminer quelles sont les personnes qui les ont manipulées.

Pourtant séduisantes, les règles propres aux Creative Commons supposent la mise en place d’un véritable dispositif technique et peuvent sans doute décourager certains practiciens peu sensibilisés au renouvellement constant des nouvelles technologies. Mais pourquoi ne peut envisager cette solution lorsque la technique le permettra ? C’est une piste qu’il faudra sans doute creuser pour résoudre ce problème de la gestion des données et  responsabiliser  par la même occasion ceux qu’elles concernent.

Jérôme GIUSTI

Avocat au Barreau de Paris
Spécialiste en droit de la propriété intellectuelle

Avec la participation de Pierre Miriel

(article écrit le 15 janvier 2010)

La téléphonie cellulaire, le Wi-Fi et la radio-identification d’objets sont des technologies qu’il faut encadrer à cause de leur fonction de géolocalisation.

Il s’agit d’une technologie associée à un traitement de données personnelles, qui a pour but principal de déterminer la localisation plus ou moins précise d’un objet ou d’une personne par le biais d’un système GPS ou autre logiciel adapté.

Ses applications et ses finalités sont multiples : l’assistance à la navigation, la mise en relation de personne, mais aussi la recherche d’individus par les services de police tout comme la gestion en temps réel des moyens en personnel et en véhicules des entreprises.

Si le développement de cette technologie permet d’offrir aux utilisateurs de nouveaux services, celle-ci se doit d’être encadrée car, tout en se nourrissant d’informations relatives à des derniers, elle est potentiellement attentatoire  à leur vie privée.

Il serait toutefois dommage de se priver d’une telle technologie, tant cette dernière est un formidable outil  dont les différentes utilités paraissent aujourd’hui évidentes. Au delà du réel agrément en matière de transport ou de l’indispensable soutien à l’appui des opérations de police ou de sauvetage, les services de géolocalisation sont devenus incontournables au fonctionnement de nouvelles applications sociales telles que  la gestion de son réseau.

Les utilisateurs de nouvelles technologies ont vocation à être sollicités par ces nouveaux services et sont donc susceptibles de faire l’objet d’un traitement sans qu’ils en soient toujours forcément conscients.

L’équilibre entre la connaissance du positionnement géographique de l’utilisateur, nécessaire à la fourniture du service géolocalisé, et le respect des droits des personnes doit donc être recherché.

I – Une technologie à étudier au regard des libertés individuelles

A – Introduction au fonctionnement technique

Le développement du progrès technique permet de délivrer des services sans cesse plus personnalisés aux utilisateurs, notamment des prestations géolocalisées.

Pour reprendre la définition donnée par M. Pinet, Commissaire à la CNIL, nous parlons ici des « traitements qui consistent à déterminer la position géographique d’un terminal non-éteint c’est-à-dire en veille ou en conversation, évoluant dans un réseau de communications mobiles afin, soit de présenter cette donnée de localisation à une personne qui recherche le possesseur du mobile, soit d’adresser cette même donnée à un prestataire qui l’utilisera pour offrir ses services selon le lieu où se trouve l’utilisateur à un instant déterminé ».

Les services dits géolocalisés sont présentés comme le ferment du développement des services de communications mobiles et des sollicitations commerciales par voie électronique.

Si ces systèmes sont susceptibles d’améliorer les services rendus, tant par les administrations publiques que par les entreprises privées, leur usage comme moyen de contrôle de l’activité des employés mérite d’être encadré.

B – Un fonctionnement à plusieurs acteurs : l’exigence d’un     encadrement

a – Une imbrication tripartite

Les services géolocalisés impliquent une relation tripartite entre l’usager, les prestataires techniques (l’opérateur, les prestataires se services) et la collectivité publique.

• Du côté de l’utilisateur

Si celui-ci n’accepte guère les intrusions dans sa vie privée, il est paradoxalement demandeur de services géolocalisés lui facilitant certaines de ses démarches. Il convient malgré ce paradoxe de le sensibiliser sur les éventuels risques et de protéger ses données personnelles.

• Du côté des prestataires techniques

S’il est rassurant de circonscrire la responsabilité du traitement de ces données à l’opérateur (propriétaire du réseau), cette idée est impossible à appliquer.

En effet, la mise en œuvre de ces réseaux coûte cher et la rentabilisation de tels investissements implique de nouer des liens de partenariat avec différents prestataires de services, de manière à proposer aux utilisateurs la plus large gamme possible de services afin de favoriser l’utilisation des réseaux et d’optimiser ainsi le retour sur investissements.

Il faut en conséquence avoir à l’esprit que si les données personnelles ne sont plus conservées par l’opérateur, elle est susceptible d’être conservée par le prestataire dont il n’est pas assuré qu’il respectera la loi relative aux données personnelles et ne réutilisera pas à d’autres fins commerciales les informations qu’il possède sur l’utilisateur.

• Du côté de la collectivité

Le développement des plates-formes de localisation est une véritable « aubaine » pour les services de police. Les intérêts comme les dérives de tels dispositifs de surveillance sont évidents. Aux impératifs policiers, s’opposent ici, in fine, le devoir de protection des données personnelles de la vie privée.

Dans un tel contexte où les frontières entre les rôles de différents intervenants sont non seulement floues mais également appelées à évoluer au fur et à mesure du développement des services, il revient au législateur de poser des règles claires afin d’assurer la protection des données personnelles et le respect de la vie privée.

b- la difficile mise en œuvre technique de cet encadrement

Le respect de certains principes permet d’encadrer la pratique de la géolocalisation, mais encore faut il qu’ils soient applicables en pratique.

Comme le souligne M. Pinet :

• tout d’abord, nul ne doit être localisé par qui que ce soir à on insu, à l’exception des services d’urgence et de secours pour la sauvegarde des vies humaines et des biens.
• l’information de localisation ne doit pas être conservée une fois le service rendu.
• toute transmission à un tiers soir faire l’objet d’une information des personnes concernée.

Ces principes posent maintenant la question de leur traduction  pratique :

• Un utilisateur accepterait il d’être sans cesse dérangé par le bip de son mobile qui lui demande son accord alors qu’il recourt à un service d’aide à la navigation ?
• L’opérateur qui calcule une localisation et la transmet à un prestataire de services va-t-il prendre le soin de s’assurer que ce dernier a bien effacé ces données une fois qu’il aura facturé son service ? Et s’il s’agit d’un prestataire étranger dont la loi locale ne protège pas les données personnelles ?
• Enfin, est-il souhaitable que l’autorité judiciaire puisse avoir accès à la localisation de personnes suspectées ou d’auteurs de délits ou de crimes ?

S’il semble compliqué d’assurer le respect de ces principes protecteurs, le balisage de la géolocalisation apparaît cependant comme indispensable dans son usage quotidien.

II – Les enjeux pratiques de la géolocalisation

A – La géolocalisation des salariés

De plus en plus d’entreprises mettent en œuvre des dispositifs de géolocalisation des voitures confiées à leurs salariés. Ces dispositifs leur permettent de localiser à tout moment la position d’un véhicule, et par conséquence, le salarié (identifié) qui le conduit.

Il s’agit dès lors d’un traitement de données à caractère personnel et doit être soumis à certaines formalités. La CNIL a publié dans cet esprit un guide sur la géolocalisation des salariés.

Un employeur qui souhaiterait utiliser un dispositif de géolocalisation doit effectuer une déclaration à la CNIL. Par cette déclaration, l’employeur doit préciser :

• Les finalités du traitement (exemple : lutte contre le vol, gestion en temps réel des interventions auprès des clients).

Le traitement d’informations doit ainsi s’effectuer de façon adéquate, pertinente, non excessive et strictement nécessaire à l’objectif poursuivi.

Le recours à un tel dispositif ne doit pas conduire à un contrôle permanent de l’employé concerné et ne pas déborder en dehors des horaires de travail.

• Les modalités de l’information des personnes concernées

La CNIL reconnaît à toute personne le droit de s’opposer, pour des motifs légitimes, à ce que les informations nominatives la concernant fassent l’objet d’un traitement. En cas de désaccord avec l’employeur, il appartient aux juridictions compétentes de trancher le litige.

En application du droit du travail, le comité d’entreprise doit être informé et consulté préalablement à tout projet de la sorte.

• La nature des données collectées

L’employeur ne peut collecter toutes les informations qu’il désire, mais uniquement celles nécessaires au traitement de la finalité.

La CNIL recommande par exemple que le dispositif de géolocalisation ne mentionne pas la vitesse maximal du véhicule mais sa vitesse moyenne, car en effet, il revient aux autorités judiciaires et non à l’employeur de constater d’éventuelles infractions au code de la route.

• Les destinataires des informations collectées

L’employeur doit limiter l’accès aux données à caractère personnel transmises par le système de géolocalisation aux personnes habilitées à recevoir et consulter les informations.

Dans l’hypothèse où la géolocalisation serait utilisée pour lutter contre le vol, seules les autorités de police sont habilitées à avoir connaissance des données collectées et non l’employeur.

• La durée de conservation des données collectées

L’employeur ne doit conserver les données collectées que pour la durée nécessaire au traitement, c’est-à-dire le temps dont il en a besoin pour atteindre l’objectif poursuivi par le dispositif.

Si l’employeur rend les données anonymes, la durée de conservation peut être illimitée, mais il est rare que les données collectées soient considérées comme anonymes.

A titre informatif, la non-déclaration de traitement à la CNIL est punie de 5 ans d’emprisonnement et de 300.000 euros d’amende (article 226-16 du code pénal). Et sur le plan civil, cette non déclaration rend le dispositif inopposable aux employés.

B – Enjeux techniques et sociétaux

L’essor des technologies de localisation est à l’origine de nouveaux enjeux juridiques : développer de nouvelles technologies et respecter les droits individuels.

Ainsi, par une délibération du 17 novembre 2005, la CNIL a refusé la mise en œuvre d’un dispositif qui aurait conduit un assureur à pouvoir géolocaliser de façon permanente des jeunes conducteurs. Ce refus est basé, d’une part, sur le traitement systématique de données relatives aux dépassements de limitations de vitesse et, d’autre part, sur le caractère disproportionné du dispositif au regard de sa finalité.

La CNIL, toujours encrée dans une dynamique de protection de l’individu, est venue préciser que le consentement ne suffit pas à rendre légitime tout traitement de données personnelles. Après avoir protégé l’individu contre les intrusions des tiers, la Commission vient protéger l’individu contre lui-même.

(article écrit le 15 février 2010)

Pour Nicolas Nova, chercheur, en ce qui concerne la vie privée, il existe une peur dans l’imaginaire social de l’intrusion dans les données, mais que ce problème est à considérer au-delà des services géolocalisés et doit être replacé dans le régime global de protection des données personnelles sur Internet.

Il faut ainsi considérer que les utilisateurs d’Internet partagent tout autant d’informations sur leur situation (géographique et sociale) sans forcément utiliser d’outils de géolocalisation, mais en se servant de plateformes apparemment anodines telles que Twitter ou Facebook, qui peuvent apparaître comme une forme non-cartographique de géolocalisation (Nicolas Nova, Les médias Géolocalisés, FYP, 2009).

Jérôme GIUSTI

Avocat au Barreau de Paris
Spécialiste en droit de la propriété intellectuelle

Avec la participation de Pierre Miriel

(article écrit le 8 février 2010)

La publicité ciblée en ligne est aujourd’hui devenue un élément indispensable au modèle économique de la majorité des sites web. Elle permet en effet le financement de services gratuits et cherche ainsi à être le plus efficace possible (générer un maximum de clics, affiner la pertinence des affichages…).

Derrière l’enjeu économique qu’elle représente, la publicité ciblée est une pratique qu’il faut encadrer. Il convient par ailleurs de sensibiliser les internautes qui ignorent pour la plupart que si la publicité ciblée se nourrit de données personnelles, ces dernières, une fois compilées, dévoilent la vie personnelle de la personne qu’elles concernent.

Si les moyens technologiques mis en œuvre témoignent d’un véritable souci de profilage optimum, ils sont également source de dérives et conduisent à s’interroger sur la meilleure façon de combiner leur utilisation avec le nécessaire respect de la vie privée et des libertés individuelles.

C’est dans cet esprit qu’est intervenue la CNIL et qu’elle a rendu, le 5 février 2009, un rapport sur la publicité en ligne. Elle y livre ses interrogations et les solutions qu’elle estime pouvoir apporter.

I – Les perspectives de la publicité ciblée en ligne

A – Présentation des techniques de ciblage

Il convient au préalable de présenter les différents types de publicité en ligne :

• La publicité personnalisée classique

Il s’agit d’une publicité choisie en fonction des caractéristiques connues de l’internaute (âge, sexe, localisation), qu’il a lui-même renseignées sur différents réseaux sociaux.

• La publicité contextuelle

Ce type de publicité est choisi en fonction du contenu immédiat fourni à l’internaute. Le produit ou le service proposé sera choisi en fonction du contenu textuel de la page dans laquelle la publicité s’insère ou en fonction du mot clé saisi. Il s’agit donc d’une publicité ciblée en fonction des intérêts présumés de l’internaute.

• La publicité comportementale

Il s’agit d’une publicité choisie en observant le comportement de l’internaute à travers le temps.

Ce mode de publicité est organisé autour de deux procédés :

• La publicité sur site, à travers laquelle le fournisseur de contenu prend techniquement en charge la diffusion des publicités sur son site.
• La régie publicitaire, par laquelle le fournisseur de contenu délègue l’affichage et le choix à un tiers.

Les fournisseurs de service qui organisent la publicité sur leur site, n’ont aucun mal à avoir des informations précises sur les internautes (notamment à travers les formulaires d’inscription), et les régies sont également capables de constituer des profils et de proposer une publicité ciblée à travers les nombreuses possibilités de collecte et de traçage.

La régie publicitaire peut en effet collecter des données de trafic concernant l’utilisateur en se faisant communiquer des données par le fournisseur de contenu, en analysant le contenu d’une page sur laquelle il affiche une publicité ou encore en déposant un « cookie » sur l’ordinateur de l’internaute.

La captation d’informations par la régie est encore plus poussée, puisque cette dernière peut également suivre l’internaute et compléter les informations qu’elle possède à son égard, pour lui proposer une publicité adaptée à son profil supposé. Cette technologie de suivi est basée sur des « cookies traceurs » qui permettent de récupérer des informations et proposer de la publicité de mieux en mieux ciblée.

Il sera alors aisé de compléter les informations fournies par l’internaute lui-même (lors d’une inscription sur un site par exemple) en observant son comportement (les pages visitées et les publicités qui ont attiré son attention).

Si les régies affirment que ces profils restent anonymes et sont identifiés par un identifiant aléatoire qui ne peut être rapproché d’une identité réelle, cette anonymisation est plus délicate pour une société qui est à la fois fournisseur de contenu et régie publicitaire. (Sur ces interrogations et pour illustration, Microsoft prétend maintenir une étanchéité totale tandis que Yahoo affirme exploiter les données collectées pour fournir une publicité ciblée.)

La convergence entre fournisseur de publicité et fournisseur de contenu ainsi que les avancées technologiques en matière de ciblage publicitaire expose ce système de publicité à de vives critiques, compte tenu des menaces qu’il représente.

B – Les nouvelles perspectives de la publicité ciblée

a – Tendances et prospectives

La convergence mentionnée ci-dessus  implique la capacité de connaître des informations sur les internautes à travers ce qu’ils ont communiqué volontairement aux fournisseurs et par les observations que ces derniers peuvent réaliser sur leur comportement.

Cette collecte doit s’apprécier dans le contexte actuel, qui est celui de la concentration des acteurs de la publicité en ligne. Cette concentration a pour conséquence un élargissement des capacités de ces réseaux à suivre et collecter des données.

Le volume d’informations récoltées est tel qu’il est aujourd’hui question d’étendre le domaine d’application de ce mode de publicité. Des projets de publicité ciblée pour la télévision sur IP par ADSL sont aujourd’hui en cours de développement permettant par exemple de remplacer les écrans de publicité traditionnelle par des publicités ciblées en fonction du foyer qui la visualise. Comme le souligne la CNIL, rien n’interdit donc d’imaginer que des publicités télévisuelles soient bientôt adaptées au profil de l’internaute, ou réciproquement que les publicités proposées sur Internet soient en lien avec l’analyse des contenus télévisuels vus par l’internaute. Il ne paraît pas non plus impossible de concevoir que des sociétés proposent des publicités basées sur des mots clés détectées dans une conversation téléphonique sur IP.

Cette détection de mots se doublerait ainsi d’une détection physique avec un usage de plus en plus pointu de la géolocalisation.

b – Les interrogations suscitées par le ciblage

Plusieurs points sont identifiés par la CNIL.

• L’éventuelle « monétisation » des profils

On peut très bien imaginer l’existence de transferts de données personnelles entre des fournisseurs de contenu ou de publicité et des annonceurs.

Les nouveaux modes de communication  simplifient les échanges entre les entreprises et les soustraient à tout contrôle ; pourquoi ne pas penser qu’une entreprise ne serait pas tentée de monétiser ces données ?

Les conséquences de ce transfert d’informations amènent à s’interroger sur  le sort des libertés individuelles dans différents domaines. En matière de crédit ou d’assurance, une estimation de la solvabilité ou de la santé d’un demandeur pourrait être faite à son insu ; il serait possible, via un site de recrutement, de sélectionner des personnes en fonction de leurs orientations sexuelle, leurs opinions politiques, etc.

• Risques liés au stockage de données personnelles ou sensibles.

Comme tout élément stocké, il y a un risque de faille et de substitution frauduleuse de ces données.

• Une mauvaise gestion des cookies

De nombreux systèmes de publicité proposent un mécanisme « d’opt-out » permettant de ne pas recevoir de publicité ciblée. Comme l’explique la CNIL, cet « opt-out » est paradoxalement souvent matérialisé par un cookie déposé sur le poste de l’internaute (si ce cookie « opt-out » est présent sur le poste de l’Internaute alors il ne recevra pas de publicité ciblée.

Comme expliqué précédemment, l’analyse de ces cookies permet à celui qui les étudie de retirer des informations sur le comportement de l’internaute. S’il est théoriquement possible de bloquer les cookies, les désagréments pratiques qui en résulteraient sont de nature à dissuader les internautes. En effet, si l’internaute bloque tous les cookies, il ne peut pratiquement utiliser aucun service aujourd’hui sur internet. Quant à la gestion individuelle des cookies, elle a pour conséquence d’assaillir l’internaute de messages de confirmation qui deviennent vite pénalisants pour la navigation.

Il faut tout de même observer que les toutes dernières versions des navigateurs permettent d’effectuer des sessions de navigation à l’issue desquelles tous les cookies installés lors de cette session sont automatiquement effacés. Cette nouvelle approche est techniquement intéressante mais il est encore trop tôt pour savoir si elle sera adoptée par les internautes.

II – Un balisage devenu indispensable

A – Un véritable enjeu pour les autorités de protection des données

a – L’applicabilité d’un cadre protecteur

Il convient avant tout de s’interroger sur l’applicabilité de la législation sur la protection des données.

En matière de publicité en ligne, il est difficile de déterminer si les traitements portent sur des données à caractère personnel ou s’ils sont anonymes.

La directive européenne 95/46/CE définit le concept de données à caractère personnel d’une manière très large. Le G29, dans son avis 4/2007 du 20 juin 2007 a donné des orientations sur la manière dont il convient d’interpréter le concept de données à caractère personnel. Selon cet avis, la définition des « données à caractère personnel » repose sur quatre éléments, à savoir « toute information », « concernant », « une personne physique », « identifiée ou identifiable »

Il convient de revenir plus particulièrement sur les notions de « concernant » et d’ « identifié ou d’identifiable » :

• L’avis précise que d’ « une manière générale, on peut considérer que les informations « concernent » une personne physique, lorsqu’elles ont trait à cette personne physique ». Or il relève que les données concernent une personne si elles ont entre autres « trait au comportement d’une personne ou si cette information est utilisée pour déterminer ou influencer la façon dont cette personne est traitée ou évaluée ».

Selon cette analyse, dès lors que le contenu d’une publicité est ciblé en fonction d’un profil préalable établi, il conviendrait de faire application de la législation sur la protection des données.

• Sur l’identification, l’avis précise que le « nom n’est pas toujours nécessaire pour identifier une personne » et que « sur l’internet, on reconstitue aisément la personnalité de l’individu pour lui attribuer certaines décisions ».

Il ressort de cette analyse que les identifiants utilisés dans les « cookies traceurs » conduisent à une forme d’identification d’un individu au sens de l’interprétation du G29.

En outre, il apparaît que la plupart des systèmes de publicité ciblée repose sur la collecte de l’adresse IP. Or, la CNIL a souvent souligné que l’adresse IP est une donnée à caractère personnel.

Il résulte de ce qui précède que la législation sur la protection des données aurait vocation à s’appliquer à la publicité ciblée en ligne. En conséquence, dès lors que la publicité ciblée repose sur des goûts et comportements qui peuvent être rattachés à un individu identifié ou identifiable elle doit être opérée dans le respect des principes de la protection des données.

b – Le développement d’un cadre informatif protecteur

Dès lors que la législation sur la protection des données est applicable, il convient de s’interroger sur les modalités d’information de la personne destinataire de la publicité. En effet, le respect des droits des personnes (information préalable, droits d’accès, de rectification et d’opposition) est parfois mis à mal dans le domaine de la publicité ciblée en ligne en raison de contraintes d’ordre tant techniques qu’économiques.

Il est cependant nécessaire de développer un cadre informatif protecteur : faire peser sur les acteurs de la publicité en ligne une obligation d’information, et informer le grand public sur les moyens de contrôler ses traces.

• Il est crucial que les personnes concernées puissent être parfaitement informées de l’utilisation qui sera faite de leurs données, que celles-ci soient fournies de leur propre initiative ou collectées sans intervention de leur part.

De la même manière, la loi « informatique et libertés » du 6 janvier 1978 prévoit une disposition similaire en matière de « cookie ». Le principe posé par la loi est celui d’une information claire et complète des internautes qui doivent être informés de la finalité de l’utilisation des « cookies » et des moyens dont ils disposent pour s’opposer à ce procédé.

Par ailleurs, la CNIL rappelle que l’analyse des comportements d’achats dans le but de personnaliser la publicité adressée aux internautes, n’est possible que si l’internaute en a été préalablement informé, et mis en mesure de s’y opposer voire même d’y consentir si la publicité est adressée par voie électronique.

Le G29 considère que toutes ces « informations devraient être mises davantage en évidence et ne pas simplement figurer dans la politique de confidentialité du moteur de recherche, où elles ne sont peut être pas immédiatement apparentes ».

• Une part du les cookies.

Comme vu précédemment, les navigateurs modernes disposent d’outils permettant de bloquer les cookies issus de sites « tiers », les navigateurs IE et Firefox permettent de créer des « listes noires » se sites pour lesquels il faut bloquer les cookies, et enfin Google a proposé un système permettant aux internautes de connaître et de modifier les centres d’intérêts qui leurs sont automatiquement affectés au cours de leur navigation.

B – Pistes de réflexions

La publicité en ligne soulève de nombreuses difficultés. Même si de nombreux acteurs se réfugient derrière le fait que le profilage des internautes serait réalisé de manière anonyme (et qu’il ne serait par conséquent pas soumis à la loi informatique et libertés), il ressort de l’analyse effectuée dans le rapport de la CNIL que tous les systèmes de publicités ciblée sur internet mettent en œuvre des traitements de données à caractère personnel.

Au vu des éléments soulevés dans ce rapport, la CNIL pourrait :

• Réaffirmer l’applicabilité du droit européen dans ce contexte,
• Encourager l’adoption de code de bonnes pratiques par les professionnels,
• Soutenir l’application du principe de consentement préalable actif (principe dit « d’opt-in »),
• Mener des missions de contrôle des régies publicitaires sur Internet,
• Mettre en œuvre des procédures de labellisation des produits et des services protégeant les données personnelles des internautes, lorsque le cadre règlementaire le permettra,
• Encourager la mise en place d’une réflexion commune, sur cette thématique, avec les autres autorités de protection des données européennes.

Le recours à la publicité ciblée fait débat. Elle est aujourd’hui un élément incontournable de l’économie du numérique, mais inquiète certaines personnes car elle se nourrit de nos données personnelles et peut paraître intrusive. L’adoption d’un cadre juridique apparaît dès lors adaptée comme étant la meilleure solution pour réguler son usage et établir les bases saines, de ce que la CNIL considèrera comme étant de la publicité consentie et acceptable.

Jérôme GIUSTI

Avocat au Barreau de Paris
Spécialiste en droit de la propriété intellectuelle

Avec la participation de Pierre Miriel

(article écrit le 25 janvier 2010)

Un sondage IPSOS, commandé par la CNIL en octobre 2008, indiquait que 71% des français jugent insuffisante la protection des données individuelles sur Internet.

La croissance de ce taux est à mettre en relief avec le développement des nouvelles technologies et des nouvelles fonctionnalités d’Internet. Ces dernières impliquent pour l’internaute de fournir de plus en plus de données personnelles. Ces informations sont aujourd’hui très convoitées, que ce soit pour des objectifs commerciaux ou pour nuire.

Le profilage des internautes et son défaut d’anonymisation, associé à la diffusion mais aussi au stockage de ces données en inquiète certains. Les opinions, prises de position, erreurs passées, ou autres éléments de la vie privée d’une personne sont visibles sur Internet et sont susceptibles de lui être préjudiciable.

Les données numériques sont impalpables, c’est à la fois leur force et leur faiblesse. Leur suppression ne peut pas être contrôlée facilement et le respect de la vie privée des internautes est susceptible d’en souffrir sans vraiment qu’ils s’en rendent compte à temps.

Ces données représentent une véritable richesse pour ceux qui savent les exploiter. De nombreuses entreprises ont su optimiser leur potentiel à tel point que ces données participent aujourd’hui très activement à l’économie numérique. Compilées puis exploitées en base de données ou bien analysées pour profiler au mieux les destinataires de certains services, ces données ont une valeur, et c’est ce qui explique qu’elles sont aussi convoitées par des tiers peu scrupuleux.

S’il est à l’heure actuelle difficile de garder ces informations sous contrôle, il convient, au-delà de l’encadrement des données personnelles, de concrétiser l’idée d’un droit à l’oubli. Permettre aux internautes d’évoluer sereinement, sans craindre de se voir reprocher un évènement du passé.

Ce droit à l’oubli est reconnu et fonde une partie de l’arsenal juridique mis à disposition. Il reste cependant imparfait et fait l’objet de propositions visant à le rendre plus efficace.

I – La reconnaissance du droit à l’oubli

A – Les enjeux d’une telle reconnaissance

« L’homme numérique doit pouvoir compter sur la loi pour faire effacer des données sur le NET qui pourraient être attentatoires à son intégrité morale, à sa liberté individuelle, à celle de sa famille, qui limiteraient ou tenteraient d’influencer ses activités privées, publiques ou professionnelles ».

Cette mise en garde du chercheur Denis Ettighoffer (Denis Ettighoffer, « Les droits de l’homme numérique », Net Eco) synthétise tous les risques auxquels est exposé l’internaute qui se verrait reprocher certaines données passées le concernant.

Alex Türk, Président de la CNIL, explique que le stockage des données est une « bombe à retardement », notamment dans le domaine du recrutement ; les employeurs vérifient de plus en plus les données disponibles en ligne avant d’embaucher leur personnel : en 2009, ils étaient 49% à le faire, contre 22% en 2008. Si les réseaux sociaux permettent de cibler les bonnes compétences et de favoriser la diversité des profils, une étude américaine menée auprès des DRH laissent apparaître que ces réseaux ont tendance à jouer en la défaveur des candidats puisque 35% des DRH ont reconnu ne pas avoir embauché un candidat suite à ce qu’ils y avaient trouvé et qu’à l’inverse, seuls 18% s’étaient laissés convaincre de le recruter de cette manière (Béatrice Héraud, Novethic).

De la même façon, comment éviter qu’un bailleur refuse de louer un appartement à un jeune professionnel quand il aura trouvé sur lui des  preuves d’une vie étudiante agitée, mais aujourd’hui révolue ?

C’est là tout l’enjeu du problème. Garantir à l’individu d’évoluer comme il le ferait sans l’existence d’Internet et de la diffusion des informations stockées le concernant. Comme le souligne Alex Türk, l’enjeu est de « retraduire [électroniquement] une fonction naturelle, l’oubli, qui fait que la vie est supportable ».

Si nous sommes irrévocablement liés par ce que nous avons pu dire ou faire dans le passé, les plus pessimistes estiment ne pas vraiment être libres de faire ce que qu’ils veulent puisqu’ils pensent rester englués dans une posture qui n’est plus celle qu’ils veulent refléter.  Il en va, pour tous, de la protection de la liberté d’expression et de la liberté de pensée, mais aussi du droit de changer d’avis, de commettre des erreurs de jeunesse, puis de changer de vie. « Le droit de se contredire et de s’en aller ».

Des solutions ont alors été érigées de manière à protéger l’individu contre les autres et contre lui-même, contre celui qu’il a été.

B – La combinaison d’un arsenal juridique et technique

La reconnaissance du droit à l’oubli ne peut se faire qu’à travers le respect des lois et sa traduction pratique par des moyens techniques.

« Les lois européennes sont claires. On ne peut utiliser les informations personnelles d’un individu sans son consentement préalable ». Le principe est posé par Viviane Reding, commissaire européenne chargée de la Société de l’information et des Médias.

A l’échelon européen, un des éléments importants de la directive du 24 octobre 1995 (directive 95/46/CE) sur la protection de la vie privée est que les responsables de fichiers ne doivent pas conserver des données personnelles au-delà de la période nécessaire à leur traitement. Par exemple, les fournisseurs d’accès ne doivent pas stocker pendant plus d’un an les adresses IP de leurs clients.

Certains articles concourent ainsi à l’institution d’un droit à l’oubli. Les bases du traitement de données sont en effet conçues de manière à limiter la collecte et la dispersion des informations, à responsabiliser les personnes à l’origine du traitement, et à permettre aux intéressés de contrôler le sort des données qui les concernent.

• C’est ainsi que l’article 6 de la directive limite la conservation de ces informations à une durée raisonnable (« n’excédant pas celle nécessaire à la réalisation des finalités pour lesquelles elles sont collectées ou pour lesquelles elles sont traitées ultérieurement »).

• L’article 12 institue pour les intéressés et de la part du responsable du traitement, le droit à :
  • la communication, sous une forme intelligible, des données faisant l’objet des traitements, ainsi que de toute information disponible sur l’origine des données ;
  • selon le cas, la rectification, l’effacement ou le verrouillage des données dont le traitement n’est pas conforme à la présente directive, notamment en raison du caractère incomplet ou inexact des données;
  • la notification aux tiers auxquels les données ont été communiquées de toute rectification, tout effacement ou tout verrouillage effectué conformément au point b), si cela ne s’avère pas impossible ou ne suppose pas un effort disproportionné.

• L’article 14 garantit à la personne intéressée le droit de :
  • s’opposer, sur demande et gratuitement, au traitement des données à caractère personnel la concernant envisagé par le responsable du traitement à des fins de prospection, ou,
  • d’être informée avant que des données à caractère personnel ne soient pour la première fois communiquées à des tiers ou utilisées pour le compte de tiers à des fins de prospection et de se voir expressément offrir le droit de s’opposer, gratuitement, à ladite communication ou utilisation.

• L’article 17 impose aux Etats-membres de participer de veiller au bon déroulement de la collecte, puisque :
  • Les États membres prévoient que le responsable du traitement doit mettre en œuvre les mesures techniques et d’organisation appropriées pour protéger les données à caractère personnel contre la destruction accidentelle ou illicite, la perte accidentelle, l’altération, la diffusion ou l’accès non autorisés, notamment lorsque le traitement comporte des transmissions de données dans un réseau, ainsi que contre toute autre forme de traitement illicite.
  • Les États membres prévoient que le responsable du traitement, lorsque le traitement est effectué pour son compte, doit choisir un sous-traitant qui apporte des garanties suffisantes au regard des mesures de sécurité technique et d’organisation relatives aux traitements à effectuer et qu’il doit veiller au respect de ces mesures

Avec cette directive, le droit à l’oubli numérique devrait donc pouvoir être appliqué dans les 27 pays de l’Union européenne.

En France, des dispositions ont été ajoutées à la Loi informatique et liberté du 6 janvier 1978 afin de relayer à l’échelon national les principes érigés par la directive européenne.

Cette même loi, dans sa rédaction résultant de la réforme du 6 août 2004, institue une protection de la vie privée et des données à caractère personnel. Elle crée des droits au profit des personnes physiques à l’égard de tout type de « traitement » de données à caractère personnel, parmi lesquelles sont concernées celles traitées sur Internet.

Ce principe européen, relayé par le droit français, constitue la base juridique du droit à l’oubli : limiter la conservation des informations relatives aux internautes.

Les professionnels ont entendu le législateur et ont répondu à son inquiétude en concevant des systèmes qui garantissaient la protection de la vie privée et en érigeant en principe incontournable, le principe de la transparence.

Microsoft vante son dispositif qui permet de scinder dans ses serveurs le traitement des données personnelles de l’historique de navigation. Skyblog offre « gratuitement » la suppression des comptes. Facebook met en avant la possibilité récente de supprimer totalement son profil des serveurs (et non une simple désactivation) sans préciser que cette avancée a été obtenue par le Commissariat à la protection de la vie privée du Canada, qui menaçait de poursuites judiciaires le réseau social s’il ne respectait pas sa législation sur la protection des données personnelles.

Dans un souci de transparence, Peter Fleischer, responsable de la protection des données personnelles chez Google, vante à son tour le nouveau service Dashboard. Ce tableau de bord agrège en un seul endroit tous les contenus postés par l’internaute sur une vingtaine de services du Géant américain (Google, Gmail, Gtalk, Picasa, youtube). Depuis le Dashboard, l’internaute peut supprimer les données qu’il veut effacer des serveurs ou encore restreindre leur accès, quand il a oublié de le faire. Selon son concepteur, ce service permet à l’internaute de savoir quelles sont les données stockées sur les serveurs de Google, ainsi que leur degré d’accessibilité et de confidentialité, et d’y remédier selon son envie.

Ce même Google a par ailleurs accepté de fixer à un an la durée de stockage des données personnelles alors que la CNIL et ses homologues européens préconisent une période de six mois au maximum.

S’il s’agit de solides bases à la protection des données personnelles et au droit à l’oubli des internautes, il n’en reste pas moins que leur mise en pratique est imparfaite et nécessite une concrétisation.

II – La difficile concrétisation du droit à l’oubli

A – Des propositions complémentaires

Pour répondre à la question du droit à l’oubli numérique plusieurs pistes sont étudiées.

Deux sénateurs, Anne-Marie Escoffier et Yves Détraigne ont déposé le 6 novembre 2009 une proposition de loi visant à « mieux garantir le droit à la vie privée à l’heure du numérique ».

• Le texte propose de rendre obligatoire « une information claire, accessible et spécifique » des internautes sur la durée de conservation de leurs données personnelles.
• Il préconise « l’exercice plus facile du droit à la suppression des données en le rendant gratuit et faisable par voie électronique (jusque là, les responsables des sites pouvaient exiger que les demandes de ce type passent par le courrier postal, afin de décourager les personnes concernées). Ce droit de suppression se distinguerait donc du droit d’opposition commerciale, qui permet déjà à toute personne d’interdire la transmission de données le concernant à une entreprise tierce (prévu à l’article 38 de la loi Informatique et libertés)
• Il entend également clarifier le statut de l’adresse IP en la considérant comme une donnée à caractère personnel.
• La proposition de loi prévoit également la possibilité de « tracer » les données personnelles figurant sur un site : le responsable devra être capable de justifier de l’origine des données, ce qui permettra de remonter au fichier d’origine.
• Par ailleurs, les sanctions financières de la Cnil seraient doublées (jusqu’à 600 000 euros), et il serait plus aisé de saisir la justice en cas d’impossibilité pour les personnes d’exercer leur droit à la suppression des données.

Nathalie KOSCIUSKO-MORIZET a organisé le 12 novembre 20009 un atelier su le droit à l’oubli numérique afin de donner des orientations pour que l’internaute garde le contrôle de l’information qu’il diffuse sur Internet. Cette table ronde rassemblait des juristes ainsi que des professionnels de l’Internet.

• NKM imagine un Internet séparé en trois types d’espaces : un où l’utilisateur serait anonyme, un autre où certaines données seraient collectées et un dernier où l’internaute devrait décliner son identité exacte. Chaque site serait ainsi labellisé en fonction de sa zone d’appartenance et des engagements qu’il prendrait.
• « L’objectif est d’aboutir avant la fin du premier trimestre 2010 à une charte commune d’engagements visant à renforcer le respect de la vie privée sur internet ». Toujours selon NKM, cette charte serait complémentaire de la proposition de loi déposée par les deux sénateurs.

Alex Türk, Président de la CNIL désire aller plus loin et a réclamé la « reconnaissance d’un droit constitutionnel à l’oubli ». Il faut selon lui « appliquer à Internet le même type de raisonnement que pour l’écologie, dont la charte a été adossée à la Constitution en mars 2005 ». Cette constitutionnalisation aurait pour objectif que le juge n’ait pas à trancher entre différentes lois (exemple : droit à l’oubli et liberté de la presse), et participerait également à un élan d’harmonisation puisque 13 pays d’Europe ont déjà inscrit ce principe dans leur constitution.

La Commission a également émis une recommandation pour que les données soient anonymisées  dès leur création à l’instar des décisions de justice. Marc Mossé, directeur des affaires publiques et juridiques de Microsoft a dans cet esprit, suggéré de faire en sorte, dès la conception des solutions informatiques, que l’on puisse distinguer les données personnelles pour les rendre anonymes.

Des initiatives internationales telles que la 31^ème Conférence Internationale « Informatique et libertés » qui s’est tenue à Madrid en Novembre 2009 visent à établir des standards internationaux sur la protection des données personnelles et le droit à l’oubli. Ces initiatives sont à saluer, car l’absence d’uniformisation législative à l’échelon mondial est un frein à l’effectivité du droit à l’oubli.

B – Les obstacles à l’effectivité du droit à l’oubli

L’éventuelle nouvelle législation française n’aurait aucun effet sur les leaders américains du Web. Ainsi et en pratique, les informations collectées par Google ou Facebook, dont le siège social est installé aux Etats-Unis, pourraient théoriquement rester stockées indéfiniment.

Comme le souligne Peter Fleischer à propos de Google, « nous sommes présents dans 180 pays, et nous ne pouvons pas nous adapter à 180 législations différentes ». Il est en effet difficile de règlementer la problématique du droit à l’oubli numérique au sein d’un cyberespace où les lois sont multiples et répondent à des conceptions différentes de la notion de liberté d’expression.

Le principe de l’extraterritorialité fait qu’il est inutile de mettre en place des initiatives uniquement nationales ; il importe ainsi de mettre en œuvre une batterie de principes applicables mondialement, capables de s’accorder aux législations et conceptions nationales et de s’adapter aux évolutions technologiques, pour constituer un dispositif global en la matière.

Au-delà du problème de conservation des données par les géants du web, figure le problème du « copier coller ». Il se peut en effet que des informations transmises aient été recopiées ailleurs, et que même si le site « source » ait été condamné et ait retiré l’article litigieux, il est possible de trouver ces informations sur d’autres sites ou blogs.

Il convient aussi de trouver un juste équilibre entre le respect de la vie privée et les exigences en matière judiciaire où il est nécessaire, plus qu’ailleurs, de conserver la trace de certaines informations. Le droit à l’oubli ne doit pas occulter le devoir de responsabilité individuelle en cas de commission d’infractions via le net.

Il est également difficilement envisageable que les moteurs de recherche et autres réseaux sociaux consentent à se débarrasser aussi rapidement et sans contrepartie, des données concernant les internautes, puisque le modèle économique de la majorité des sites repose sur la publicité ciblée, génératrice de revenus pour ces derniers. Or, elle postule de fournir aux annonceurs tout un tas d’informations concernant le comportement des internautes lors des mois précédents. Réduire la durée de conservation des données nuirait à la seule source de revenus de la plupart des acteurs de l’Internet : la publicité.

Cette question fait aujourd’hui débat, et nombreux sont ceux qui pensent que la clef du problème est détenue par les internautes eux-mêmes, et que la seule manière d’être anonyme sur Internet, c’est bel et bien de le rester en se responsabilisant (utilisation d’un pseudo sur les réseaux sociaux, limiter la fourniture d’informations personnelles…). Il serait sans doute plus simple de prévenir ces maux par la sensibilisation des Internautes plutôt que de les guérir à coups de législations indigestes pour les acteurs du web ou de chartes dépourvues d’engagement.

Jérôme GIUSTI

Avocat au Barreau de Paris
Spécialiste en droit de la propriété intellectuelle

Avec la participation de Pierre Miriel

(article écrit le 20 janvier 2010)

Avec la montée du phénomène communautaire, nos informations personnelles circulent instantanément et librement dans un monde sans frontières.

La multiplication des sites communautaires et autres réseaux sociaux nous conduisent à diffuser des données qui, mises bout à bout permettent de dresser un profil détaillé qu’il est bien souvent possible de rattacher à une identité réelle.

Qu’il s’agisse des géants internationaux Facebook, Myspace, Linkedin, ou du site français Copainsdavant, l’engouement des internautes pour les réseaux sociaux n’est plus à démontrer. Face à cette explosion du « je me montre sur internet », les enjeux juridiques en terme de protection de la vie privée s’en trouvé démultipliés.

C’est dans cet esprit, que le G29, groupe des CNIL européennes a donné son avis que la façon dont il fallait assurer le respect de la vie privée sur Internet, et notamment face aux réseaux sociaux qui se développement à l’aide des données personnelles qu’ils stockent et partagent.

I – Interrogations autour de la question de vie privée

A – Les enjeux d’une telle question

Si les sites entrant dans la catégorie des réseaux sociaux sont le plus souvent des sites offrant des services gratuits, l’une des contreparties essentielles à ces services est constituée par une collecte massive de données à caractère personnel.

Conformément au modèle économique majoritaire de ces sites, ces données font le plus souvent l’objet d’une utilisation commerciale. Ces informations permettent en effet de constituer le profil de l’internaute et de permettre aux annonceurs de leur proposer de la publicité ciblée.

Au-delà de la monétisation des profils que les sites constituent à partir de nos informations et des multiples sollicitations commerciales, la vie privée et l’espace publique s’interpénètrent jusqu’à ne plus former qu’un, ouvrant ainsi une fenêtre sur notre  intimité. En effet, la réputation de l’internaute peut être mise en cause, dans sa sphère privée ou professionnelle selon la qualité des personnes qui sont susceptibles d’avoir accès à ces informations.

Comme le souligne Isabelle Falque-Pierrotin, Conseiller d’Etat, « les avantages sociaux proposés par ces services font passer au second plan les conséquences attachées à des actes qui, de premier abord, paraissent anodins ».

S’ils paraissent anodins, ces actes n’en constituent pas moins une exposition de la vie privée des internautes.

B – Un fonctionnement critiquable

L’utilisateur n’est en effet pas toujours conscient qu’en dévoilant des données sur sa vie privée, ses habitudes de vie, ses loisirs, voire ses opinions politiques ou religieuses, il permet au site de constituer de formidables gisements de données.

La CNIL a par conséquence souligné que les personnes concernées devraient être informées de la finalité des fichiers, des destinataires des données et de l’existence d’un droit d’accès et de rectification.

En effet et, c’est là symptomatique de l’orientation que l’on fait de ces données, même lorsque l’outil est paramétrable la configuration par défaut favorise souvent une diffusion très large des données, si bien qu’à défaut d’avoir été sensibilisé ou d’être initié au paramétrage informatique, des informations devant rester dans la sphère privée se retrouvent souvent exposées à tous sur Internet.

Il est également possible de s’interroger sur le fonctionnement même ce des sites. Il est en effet intéressant de garder en tête que des sites communautaires, vivant justement de la publicité, aient dans leurs bases de données une grosse partie des informations nous concernant : identité, adresses, occupation, relations, amis.  On peut en effet penser qu’une information ne se perd jamais sur l’internet, mais qu’elle s’y multiplie sans que l’on puisse la contrôler. Certains internautes affirment ainsi qu’il est « dangereux de faire confiance à de tels sites qui, par nature, vivent de l’utilisation et de la revente de nos informations. »

Il est primordial que ces critiques nourrissent un débat sur la question de ces atteintes à la vie privée. Les entités de protection ainsi que les internautes ont tenté d’apporter des solutions.

II – L’intérêt de l’utilisateur au cœur de la résolution du problème

A -  L’indispensable protection des utilisateurs

Les projets annoncés au cours de ces deux dernières années (projet de loi HADOPI, carte nationale identité électronique), les modifications apportées aux fichiers de police (EDVIGE) ainsi que l’essor des services de la société de l’information (réseaux sociaux, services publics en ligne) ont suscité des interrogations et parfois même des inquiétudes à propos de la place de la vie privée et de l’individu dans la société.

Néanmoins, et c’est un paradoxe, les usages et nouveaux réseaux sociaux, toujours plus demandeurs de données personnelles, sont souvent acceptées avec enthousiasme par leurs utilisateurs.

Malgré ce paradoxe, il convient de sensibiliser les internautes qui sont souvent peu conscients qu’ils sont en train d’exposer leur vie privée.

Dans un avis du 12 juin 2009, le G29, groupe des CNIL Européennes, est venu préciser les règles applicables aux réseaux sociaux en matière de protection de la vie privée. D’une manière générale, le G29 demande aux réseaux sociaux de respecter les 6 règles suivantes :

• Instaurer par défaut des paramètres limitant la diffusion des données des internautes
• Assurer la protection des mineurs par tout moyen
• Supprimer les comptes inactifs pendant une longue période
• Permettre aux personnes, même si elles ne sont pas membres des réseaux sociaux, de bénéficier d’un droit de suppression des données qui les concernent
• Favoriser l’utilisation par l’internaute d’un pseudonyme, plutôt que son identité réelle
• Mettre en place un outil accessible aux membres et aux non membres, sur la page d’accueil des réseaux sociaux permettant de déposer des plaintes relatives à la vie privée.

Dans cet esprit, la CNIL reproche aux moteurs de conserver pendant une durée exagérément longue des données relatives à leurs utilisateurs. A l’échelon européen, le G29 a publié un avis raccourcissant la durée de conservation des informations personnelles par les moteurs à six mois, contre des durées allant actuellement de 13 à 18 mois.

Si le Président de la CNIL reconnaît que le poids juridique de l’avis du G29 est « moyen » tant qu’il n’est pas mis en œuvre localement par chaque membre du groupe, il se montre confiant et déterminé à faire adopter un cadre juridique en phase avec le principe de protection des données personnelles.

B – Débat autour de la question de la responsabilisation de l’utilisateur

Aujourd’hui 71% des Français jugent la protection de la vie privée sur Internet insuffisante (échantillon IPSOS de 943 personnes de 15 ans et plus, octobre 2008).

La question de la protection de la vie privée sur internet intéresse de plus en plus d’internautes.

C’est dans cette perspective que le Forum des Droits sur l’Internet a organisé un échange d’idées autour de plusieurs thèmes dont celui du respect des libertés fondamentales sur l’internet.

Selon le rapport de synthèse il semble que la plupart des internautes qui se sont exprimés sont conscients des enjeux posés par la collecte de données personnelles par des tiers. Pour certains, il est donc préférable de limiter au maximum la diffusion de ses information personnelles, mais il ne faudrait pas sombrer dans un alarmisme qui nuirait au développement des réseaux sociaux et aux formidables bénéfices qu’en retirent les internautes.

Si certains des internautes décrient le fonctionnement de ces sites communautaires et les usages abusifs qui sont fait de leurs informations, d’autres au contraire pensent que c’est à l’internaute de se responsabiliser et de rester maître de ce qu’il met en ligne.

Pour un intervenant, les portails communautaires sont par essence des « espaces de partage » et « chacun n’y dit que ce qu’il veut bien », illustrant le fait que les données collectées ne sont que le fait d’une démarche volontaire des internautes.

Pour un autre l’inscription sur ces sites ne pose pas de difficultés particulières, dans la mesure où « s’inscrire à ces sites relève d’un acte volontaire et que je choisis les informations que je leur donne ».

Il faut ainsi relativiser et sans doute considérer qu’on ne peut empêcher l’expansion de ces sites nourris aux données personnelles, puisque ce serait non seulement aller contre la tendance naturelle de communication moderne mais aussi priver les utilisateurs de services qu’ils affectionnent.

Il conviendrait mieux de combiner  une politique de transparence chez les grands acteurs du numérique, avec à la fois un travail de sensibilisation des utilisateurs. Cette solution aurait le mérite d’instaurer les bases saines d’un Internet responsable sur lequel l’internaute pourrait naviguer sereinement.

Jérôme GIUSTI

Avocat au Barreau de Paris
Spécialiste en droit de la propriété intellectuelle

Avec la participation de Pierre Miriel

Le cabinet 11.100.34. Avocats Associés, en collaboration avec La Cantine, a organisé un débat sur le thème du projet de loi HADOPI le jeudi 16 octobre 2008. Les vidéos du débat sont disponibles sur Dailymotion : http://www.dailymotion.com. Vous pouvez aussi en écouter des extraits dans l’émission Place de la Toile du 17 octobre : http://www.radiofrance.fr/chaines/france-culture/.
Pour continuer le débat, vous pouvez visiter le blog http://happening-juridique.com. Vous pouvez aussi vous connecter au site http://les-avocats.com pour suivre l’actualité du projet de loi.

Le projet de loi Hadopi a pour objet de mettre en place une riposte graduée contre le téléchargement illégal et de créer un fichier national des contrevenants, sous la responsabilité d’une nouvelle autorité administrative indépendante dénommée Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI).

Ainsi, deux grandes innovations par rapport à l’état de notre droit actuel s’en dégagent : – une nouvelle sanction contre le téléchargement illégal serait créée : la suspension administrative de l’accès internet de 1 mois à 1 an, laquelle viendrait s’ajouter aux sanctions pénales déjà existantes. Nous l’aborderons dans cette étude et – un nouveau fichier national nominatif serait institué, relatif aux personnes poursuivies par l’Hadopi pour téléchargement illégal et qui auraient été sanctionnées par la coupure de leur accès internet (voir à ce sujet, notre dossier sur www.les-avocats.com : « Le projet de loi Hadopi porte-t-il atteinte à nos libertés individuelles ? »)

L’arsenal répressif actuel contre le téléchargement illicite

Le Code de la Propriété Intellectuelle, largement réformé à ce sujet par la loi DADVSI du 1er août 2006, contient des dispositions spécifiques au téléchargement illicite. Certaines ont pour objet de prévenir, d’autres de réprimer.

1. La prévention :

La loi DADVSI a créé un nouveau chapitre intégré dans le Code de la Propriété Intellectuelle intitulé « Prévention du téléchargement illicite ». Il vise à mettre en place des mesures de nature à empêcher que les internautes puissent continuer à échanger des fichiers illicites.

Ce chapitre contient deux articles : – l’article L 336-1, lequel vise les éditeurs de logiciels qui peuvent se voir imposer par le juge en référé de mettre en place toutes mesures nécessaires à la protection du droit d’auteur. Il a notamment pour objectif de contraindre les fournisseurs de logiciel permettant le peer-to-peer, mais également la personne qui télécharge à partir de ce logiciel, de cesser l’utilisation de ce logiciel ou de mettre en place des procédés de filtrage qui permettraient d’éviter ou de rendre plus difficiles les actes illicites et – l’article L 336-2, qui imposent aux fournisseurs d’accès à l’internet (FAI) l’envoi, à leurs frais, de messages de sensibilisation aux dangers du téléchargement illicite à destination de leurs abonnés.

Ce dispositif préventif est complété par l’article L 335-12 du Code de la Propriété Intellectuelle, visant cette fois expressément les abonnés à internet qui doivent veiller à ce que leur accès ne soit pas utilisé à des fins de téléchargement illicite et qui sont incités à mettre en place des procédés de filtrage.

2. La répression

La répression pèse à la fois sur les éditeurs, les distributeurs et les internautes, l’intention du législateur étant toutefois que ceux qui éditent et distributeurs des logiciels de peer-to-peer et ceux qui partagent soient plus fortement sanctionnés que ceux qui se contentent de télécharger.

Il existe aujourd’hui une seule et unique sanction contre le téléchargement illégal, celle de la contrefaçon, laquelle est punie de 300.000 € d’amende et 3 ans d’emprisonnement (article L 335-2 du Code de la Propriété Intellectuelle). Ces peines sont aggravées si la contrefaçon est commise en bande organisée. En cas de récidive, elles sont portées au double. Il s’agit bien entendu d’un maximum, le juge pénal ayant toute liberté, en fonction de la gravité des faits et de la personnalité du délinquant, de fixer des peines d’emprisonnement et d’amende plus faibles.

La contrefaçon n’est pas seulement un délit mais également une faute civile, sanctionnée financièrement à titre de réparation des dommages causés aux auteurs et aux ayants droit (producteurs et éditeurs).

Encourent donc ces condamnations, celui qui édite ou communique au public un logiciel manifestement destiné au téléchargement illicite, celui qui en fait la publicité mais également, celui qui en fait l’usage, c’est-à-dire tout internaute qui télécharge du contenu illicite.

Des condamnations ont déjà été prononcées sur le fondement de ces textes. A titre d’exemple, le Tribunal correctionnel de Paris a condamné le 20 juin 2006 un particulier à une amende de 6.000 €. Quant au Tribunal correctionnel de Chambéry, il a prononcé une amende de 2.000 € le 1er septembre 2006.

Certaines juridictions ont prononcé des peines plus fortes, comme le Tribunal correctionnel de Nantes, le 11 janvier 2007, qui a sanctionné un internaute de deux mois d’emprisonnement avec sursis, tout en le condamnant à indemniser les ayants droit sur la base de 10 € par DVD illicite, soit 290 € pour Gaumont, 200 € pour Fox, 420 € pour Buena Vista, 10 € pour MGM, 100 € pour Paramount, 190 € pour Universal et 130 € pour Warner Bros. D’autres tribunaux ont pour leur part été plus cléments, ne condamnant l’internaute à indemniser que sur la base d’un coût de 0,50 € par titre musical contrefait (Trib. Correc. de Mautauban, 9 mars 2007).

La loi DADVSI avait cependant institué une peine alternative aux peines traditionnellement encourues pour contrefaçon, au bénéfice des internautes se contentant de télécharger, en imaginant une graduation dans les sanctions : le téléchargement illicite n’aurait plus été un délit, sanctionné notamment par une peine d’emprisonnement, mais une simple contravention de 38 € par téléchargement illégal et de 150 € par téléchargement avec mise à disposition.

Le Conseil constitutionnel, saisi de la conformité de la loi DADVSI à la Constitution, a considéré, dans une décision du 27 juillet 2006, que ce dispositif de peines graduées portait atteinte à l’égalité de tous devant la loi pénale, dans la mesure où il instituait une différence de traitement injustifiée entre les personnes qui reproduisent ou communiquent des œuvres protégées au titre du droit d’auteur, selon qu’elles utilisent un logiciel de peer-to-peer – dans ce cas, elle ne seraient sanctionnées que par une simple contravention et celles qui contrefont ces mêmes œuvres par un autre moyen, ces dernières restant alors punissables de peines d’amendes pouvant aller jusqu’à 300.000 € et 3 ans d’emprisonnement.

Le principe de la simple contravention a donc été annulé par le Conseil constitutionnel et retiré de la loi DADVSI dans sa version actuelle, ce qui fait qu’aujourd’hui, le simple téléchargement, avec ou non partage, est tout aussi lourdement condamné que l’édition d’un logiciel de peer-to-peer.

Cependant, dans les faits, le gouvernement a souhaité maintenir, à défaut que la loi en dispose expressément, le principe d’une risposte graduée. Ainsi, une circulaire du Ministère de la Justice du 3 janvier 2007 incite les magistrats du Parquet à distinguer, dans la fermeté de la répression, selon qu’ils ont à poursuivre l’édition et la distribution de logiciels d’échanges de fichiers illégaux, la mise à disposition du public (uploading) ou le téléchargement illicite (downloading) :- pour les éditeurs et distributeurs de logiciels de peer-to-peer, il est recommandé de requérir des peines « hautement dissuasives » ; – s’agissant de ceux qui mettent à disposition des fichiers via un réseau de peer-to-peer, des peines ajustées à la gravité du comportement, selon qu’elles sont effectuées avant ou après la mise à disposition officielle des œuvres, sont recommandées ; et – pour les auteurs de téléchargement, qui se situent à un niveau moindre de responsabilité, les réquisitions du Parquet ne doivent contenir que des peines exclusivement pécuniaires et modulées selon des critères aggravants, tels que la récidive, le nombre plus ou moins important de téléchargements, le fait que ces téléchargements soient accompagnés de mise à disposition accessoire, etc …

C’est actuellement l’état du droit.

Ce que veut changer le projet de loi Hadopi …

Suivant en cela les recommandations du rapport Olivennes, présenté le 23 novembre 2007, qui préconisait une action large de communication à l’égard du public, une meilleure articulation des sanctions, définie au terme d’une politique coordonnée des professionnels de la musique et la mise en place d’un système de sanctions graduées visant à réprimer les sanctions les plus graves, le projet de loi Hadopi tend à créer à l’égard de l’internaute un dispositif dont la sanction est l’ultime étape d’un processus préventif d’avertissement et de transaction qui aurait échoué.

Pour cela, il serait créé une autorité administrative indépendante, la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI), qui aurait notamment pour mission de réceptionner les plaintes des ayants droit dont les œuvres auraient été piratées, de les instruire puis, dans une première phase, commencer par envoyer aux personnes suspectées de téléchargement illicite des messages d’avertissement – dénommées recommandations – par courrier électronique, puis en cas de poursuite du délit, par lettre remise contre signature et ce, afin de les dissuader de continuer. En cas de résistance et dans le refus de l’internaute de mettre en place des procédés de filtrage, alternatifs à la sanction, l’HADOPI serait alors en droit de sanctionner les contrevenants en utilisant la suspension temporaire de l’abonnement internet pouvant aller d’un mois à un an, assortie de l’interdiction de se réabonner pendant toute la durée de la sanction

Cette suspension temporaire est une nouvelle sanction qui ne remplace pas les peines d’amende et d’emprisonnement, détaillées ci-dessus mais qui au contraire, s’ajoute à l’arsenal répressif d’ores et déjà existant.

Le préambule du projet de loi, même s’il reconnaît expressément que les deux voies repressives continueraient à exister – la voie pénale, devant le juge correctionnel sur l’initiative des ayants droit et la voie administrative, sous l’office de l’Hadopi, semble présenter cette dernière voie comme une solution alternative aux poursuites pénales.

Ce préambule rappelle en effet que la saisine du juge pénal, devant la persistance d’un piratage massif, semble aujourd’hui inadaptée, ce qui inciterait les ayants droit à ne pas emprunter cette voie ou du moins, très ponctuellement. La voie pénale ne serait de fait plus employée et ce, d’autant plus qu’il existerait alors, avec la mise en place de la procédure « Hadopi », une réponse plus adéquate au phénomène du téléchargement illégal.

A l’inverse, si cette solution alternative n’existait pas, il y aurait, toujours selon le prémabule, tout à craindre que les actions pénales se multiplient.

Toutefois, dans le silence du texte de loi, quelle est la garantie que cette nouvelle santion sera effectivement alternative aux poursuites ?

Rien, si l’on considère que les ayants droits, qui auraient seule la possibilité de saisir la Haute Autorité, auraient dès lors l’opportunité des poursuites : soit saisir l’Hadopi, soit porter plainte, soit encore, saisir le juge civil pour demander des dommages et intérêts.

Et que plus encore, ces ayants droit se verraient considérablement simplifier leurs moyens d’action. C’est d’ailleurs le but avoué du projet de loi : en saisissant l’Hadopi, les ayants droit n’auraient plus la charge de saisir le juge pour parvenir à l’identification des internautes, préalable jusque là nécessaire aux poursuites, l’Hadopi recevant le pouvoir de demander directement aux fournisseurs d’accès à l’internet (FAI) les coordonnées de leurs abonnés dont les adresses IP auraient été collectées par les ayants droit.

Les poursuites n’en seraient-elles dès lors pas plus aisées et ce, d’autant plus que les personnes dont le cas serait instruit par l’Hadopi verraient leur identité intégrer dans un traitement automatisé de données à caractère personnel, fichier spécialement créé à cette fin ?

Ce qui pose la question des personnes qui auront accès à ce fichier. Le projet de loi est muet sur ce point, renvoyant cette question à un décret.

Par ailleurs, est-ce que l’Hadopi aura de droit ou de fait l’obligation de transmettre toutes infractions dont elle aura eu connaissance au Parquet ? Le Parquet, saisi d’une plainte des ayants droit, pourra-t-il enjoindre à l’Hadopi de lui transmettre ces informations et l’identité des contrevenants, ce qui faciliterait ses poursuites ?

Enfin, s’il existe bien un recours contre les décisions de l’Hadopi, celui-ci n’étant toutefois possible qu’au stade d’une décision prononçant une sanction, soit une suspension temporaire de l’accès à internet (aucun recours devant le juge n’est possible avant, au stade de l’avertissement), ce recours qui nécessite de saisir la Cour d’Appel de Paris serait-il véritablement utilisé par les particuliers ?

Il s’agira en effet d’engager un procès, inversant ainsi la charge de la preuve : c’est à la personne sanctionnée à qui il reviendra la charge de démontrer son innocence et non aux ayants droit de démontrer sa culpabilité, comme c’est pourtant le cas aujourd’hui, la culpabilité d’une personne ne se présumant pas.

Les internautes le feront-ils ? En auront-ils les moyens ? Seront-ils suffisamment informés et conseillés ? Ce projet de loi peut sur ce point apparaître particulièrement déroutant : en voulant alléger le poids du procès pour les uns, on l’alourdit pour les autres, dont les moins armés et les moins capables financièrement de l’assumer.

Enfin et surtout, que devrons-nous déduire de l’absence de recours des internautes qui auront été sanctionnés ? Est-ce que cela signifiera qu’ils auront reconnu leur responsabilité ? Et dans ce cas, qu’en déduirons-nous au niveau de leur responsabilité pénale ? Devront-ils être considérés de facto comme coupables de téléchargement illégal ?

Ces questions ne semblent pas à l’heure actuelle résolues …

Jérôme GIUSTI
Avocat au Barreau de Paris
Spécialiste en droit de la propriété intellectuelle