Présentation du projet de loi Création et Internet.

(Article écrit le 15 octobre 2008)

Le cabinet 11.100.34. Avocats Associés, en collaboration avec La Cantine, a organisé un débat sur le thème du projet de loi HADOPI le jeudi 16 octobre 2008. Les vidéos du débat sont disponibles sur Dailymotion : http://www.dailymotion.com. Vous pouvez aussi en écouter des extraits dans l’émission Place de la Toile du 17 octobre : http://www.radiofrance.fr/chaines/france-culture/.
Pour continuer le débat, vous pouvez visiter le blog http://happening-juridique.com. Vous pouvez aussi vous connecter au site http://les-avocats.com pour suivre l’actualité du projet de loi.

Le projet de loi Hadopi a pour objet de mettre en place une riposte graduée contre le téléchargement illégal et de créer un fichier national des contrevenants, sous la responsabilité d’une nouvelle autorité administrative indépendante dénommée Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI).

Ainsi, deux grandes innovations par rapport à l’état de notre droit actuel s’en dégagent : – une nouvelle sanction contre le téléchargement illégal serait créée : la suspension administrative de l’accès internet de 1 mois à 1 an, laquelle viendrait s’ajouter aux sanctions pénales déjà existantes. Nous l’aborderons dans cette étude et – un nouveau fichier national nominatif serait institué, relatif aux personnes poursuivies par l’Hadopi pour téléchargement illégal et qui auraient été sanctionnées par la coupure de leur accès internet (voir à ce sujet, notre dossier sur www.les-avocats.com : « Le projet de loi Hadopi porte-t-il atteinte à nos libertés individuelles ? »)

L’arsenal répressif actuel contre le téléchargement illicite

Le Code de la Propriété Intellectuelle, largement réformé à ce sujet par la loi DADVSI du 1er août 2006, contient des dispositions spécifiques au téléchargement illicite. Certaines ont pour objet de prévenir, d’autres de réprimer.

1. La prévention :

La loi DADVSI a créé un nouveau chapitre intégré dans le Code de la Propriété Intellectuelle intitulé « Prévention du téléchargement illicite ». Il vise à mettre en place des mesures de nature à empêcher que les internautes puissent continuer à échanger des fichiers illicites.

Ce chapitre contient deux articles : – l’article L 336-1, lequel vise les éditeurs de logiciels qui peuvent se voir imposer par le juge en référé de mettre en place toutes mesures nécessaires à la protection du droit d’auteur. Il a notamment pour objectif de contraindre les fournisseurs de logiciel permettant le peer-to-peer, mais également la personne qui télécharge à partir de ce logiciel, de cesser l’utilisation de ce logiciel ou de mettre en place des procédés de filtrage qui permettraient d’éviter ou de rendre plus difficiles les actes illicites et – l’article L 336-2, qui imposent aux fournisseurs d’accès à l’internet (FAI) l’envoi, à leurs frais, de messages de sensibilisation aux dangers du téléchargement illicite à destination de leurs abonnés.

Ce dispositif préventif est complété par l’article L 335-12 du Code de la Propriété Intellectuelle, visant cette fois expressément les abonnés à internet qui doivent veiller à ce que leur accès ne soit pas utilisé à des fins de téléchargement illicite et qui sont incités à mettre en place des procédés de filtrage.

2. La répression

La répression pèse à la fois sur les éditeurs, les distributeurs et les internautes, l’intention du législateur étant toutefois que ceux qui éditent et distributeurs des logiciels de peer-to-peer et ceux qui partagent soient plus fortement sanctionnés que ceux qui se contentent de télécharger.

Il existe aujourd’hui une seule et unique sanction contre le téléchargement illégal, celle de la contrefaçon, laquelle est punie de 300.000 € d’amende et 3 ans d’emprisonnement (article L 335-2 du Code de la Propriété Intellectuelle). Ces peines sont aggravées si la contrefaçon est commise en bande organisée. En cas de récidive, elles sont portées au double. Il s’agit bien entendu d’un maximum, le juge pénal ayant toute liberté, en fonction de la gravité des faits et de la personnalité du délinquant, de fixer des peines d’emprisonnement et d’amende plus faibles.

La contrefaçon n’est pas seulement un délit mais également une faute civile, sanctionnée financièrement à titre de réparation des dommages causés aux auteurs et aux ayants droit (producteurs et éditeurs).

Encourent donc ces condamnations, celui qui édite ou communique au public un logiciel manifestement destiné au téléchargement illicite, celui qui en fait la publicité mais également, celui qui en fait l’usage, c’est-à-dire tout internaute qui télécharge du contenu illicite.

Des condamnations ont déjà été prononcées sur le fondement de ces textes. A titre d’exemple, le Tribunal correctionnel de Paris a condamné le 20 juin 2006 un particulier à une amende de 6.000 €. Quant au Tribunal correctionnel de Chambéry, il a prononcé une amende de 2.000 € le 1er septembre 2006.

Certaines juridictions ont prononcé des peines plus fortes, comme le Tribunal correctionnel de Nantes, le 11 janvier 2007, qui a sanctionné un internaute de deux mois d’emprisonnement avec sursis, tout en le condamnant à indemniser les ayants droit sur la base de 10 € par DVD illicite, soit 290 € pour Gaumont, 200 € pour Fox, 420 € pour Buena Vista, 10 € pour MGM, 100 € pour Paramount, 190 € pour Universal et 130 € pour Warner Bros. D’autres tribunaux ont pour leur part été plus cléments, ne condamnant l’internaute à indemniser que sur la base d’un coût de 0,50 € par titre musical contrefait (Trib. Correc. de Mautauban, 9 mars 2007).

La loi DADVSI avait cependant institué une peine alternative aux peines traditionnellement encourues pour contrefaçon, au bénéfice des internautes se contentant de télécharger, en imaginant une graduation dans les sanctions : le téléchargement illicite n’aurait plus été un délit, sanctionné notamment par une peine d’emprisonnement, mais une simple contravention de 38 € par téléchargement illégal et de 150 € par téléchargement avec mise à disposition.

Le Conseil constitutionnel, saisi de la conformité de la loi DADVSI à la Constitution, a considéré, dans une décision du 27 juillet 2006, que ce dispositif de peines graduées portait atteinte à l’égalité de tous devant la loi pénale, dans la mesure où il instituait une différence de traitement injustifiée entre les personnes qui reproduisent ou communiquent des œuvres protégées au titre du droit d’auteur, selon qu’elles utilisent un logiciel de peer-to-peer – dans ce cas, elle ne seraient sanctionnées que par une simple contravention et celles qui contrefont ces mêmes œuvres par un autre moyen, ces dernières restant alors punissables de peines d’amendes pouvant aller jusqu’à 300.000 € et 3 ans d’emprisonnement.

Le principe de la simple contravention a donc été annulé par le Conseil constitutionnel et retiré de la loi DADVSI dans sa version actuelle, ce qui fait qu’aujourd’hui, le simple téléchargement, avec ou non partage, est tout aussi lourdement condamné que l’édition d’un logiciel de peer-to-peer.

Cependant, dans les faits, le gouvernement a souhaité maintenir, à défaut que la loi en dispose expressément, le principe d’une risposte graduée. Ainsi, une circulaire du Ministère de la Justice du 3 janvier 2007 incite les magistrats du Parquet à distinguer, dans la fermeté de la répression, selon qu’ils ont à poursuivre l’édition et la distribution de logiciels d’échanges de fichiers illégaux, la mise à disposition du public (uploading) ou le téléchargement illicite (downloading) :- pour les éditeurs et distributeurs de logiciels de peer-to-peer, il est recommandé de requérir des peines « hautement dissuasives » ; – s’agissant de ceux qui mettent à disposition des fichiers via un réseau de peer-to-peer, des peines ajustées à la gravité du comportement, selon qu’elles sont effectuées avant ou après la mise à disposition officielle des œuvres, sont recommandées ; et – pour les auteurs de téléchargement, qui se situent à un niveau moindre de responsabilité, les réquisitions du Parquet ne doivent contenir que des peines exclusivement pécuniaires et modulées selon des critères aggravants, tels que la récidive, le nombre plus ou moins important de téléchargements, le fait que ces téléchargements soient accompagnés de mise à disposition accessoire, etc …

C’est actuellement l’état du droit.

Ce que veut changer le projet de loi Hadopi …

Suivant en cela les recommandations du rapport Olivennes, présenté le 23 novembre 2007, qui préconisait une action large de communication à l’égard du public, une meilleure articulation des sanctions, définie au terme d’une politique coordonnée des professionnels de la musique et la mise en place d’un système de sanctions graduées visant à réprimer les sanctions les plus graves, le projet de loi Hadopi tend à créer à l’égard de l’internaute un dispositif dont la sanction est l’ultime étape d’un processus préventif d’avertissement et de transaction qui aurait échoué.

Pour cela, il serait créé une autorité administrative indépendante, la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI), qui aurait notamment pour mission de réceptionner les plaintes des ayants droit dont les œuvres auraient été piratées, de les instruire puis, dans une première phase, commencer par envoyer aux personnes suspectées de téléchargement illicite des messages d’avertissement – dénommées recommandations – par courrier électronique, puis en cas de poursuite du délit, par lettre remise contre signature et ce, afin de les dissuader de continuer. En cas de résistance et dans le refus de l’internaute de mettre en place des procédés de filtrage, alternatifs à la sanction, l’HADOPI serait alors en droit de sanctionner les contrevenants en utilisant la suspension temporaire de l’abonnement internet pouvant aller d’un mois à un an, assortie de l’interdiction de se réabonner pendant toute la durée de la sanction

Cette suspension temporaire est une nouvelle sanction qui ne remplace pas les peines d’amende et d’emprisonnement, détaillées ci-dessus mais qui au contraire, s’ajoute à l’arsenal répressif d’ores et déjà existant.

Le préambule du projet de loi, même s’il reconnaît expressément que les deux voies repressives continueraient à exister – la voie pénale, devant le juge correctionnel sur l’initiative des ayants droit et la voie administrative, sous l’office de l’Hadopi, semble présenter cette dernière voie comme une solution alternative aux poursuites pénales.

Ce préambule rappelle en effet que la saisine du juge pénal, devant la persistance d’un piratage massif, semble aujourd’hui inadaptée, ce qui inciterait les ayants droit à ne pas emprunter cette voie ou du moins, très ponctuellement. La voie pénale ne serait de fait plus employée et ce, d’autant plus qu’il existerait alors, avec la mise en place de la procédure « Hadopi », une réponse plus adéquate au phénomène du téléchargement illégal.

A l’inverse, si cette solution alternative n’existait pas, il y aurait, toujours selon le prémabule, tout à craindre que les actions pénales se multiplient.

Toutefois, dans le silence du texte de loi, quelle est la garantie que cette nouvelle santion sera effectivement alternative aux poursuites ?

Rien, si l’on considère que les ayants droits, qui auraient seule la possibilité de saisir la Haute Autorité, auraient dès lors l’opportunité des poursuites : soit saisir l’Hadopi, soit porter plainte, soit encore, saisir le juge civil pour demander des dommages et intérêts.

Et que plus encore, ces ayants droit se verraient considérablement simplifier leurs moyens d’action. C’est d’ailleurs le but avoué du projet de loi : en saisissant l’Hadopi, les ayants droit n’auraient plus la charge de saisir le juge pour parvenir à l’identification des internautes, préalable jusque là nécessaire aux poursuites, l’Hadopi recevant le pouvoir de demander directement aux fournisseurs d’accès à l’internet (FAI) les coordonnées de leurs abonnés dont les adresses IP auraient été collectées par les ayants droit.

Les poursuites n’en seraient-elles dès lors pas plus aisées et ce, d’autant plus que les personnes dont le cas serait instruit par l’Hadopi verraient leur identité intégrer dans un traitement automatisé de données à caractère personnel, fichier spécialement créé à cette fin ?

Ce qui pose la question des personnes qui auront accès à ce fichier. Le projet de loi est muet sur ce point, renvoyant cette question à un décret.

Par ailleurs, est-ce que l’Hadopi aura de droit ou de fait l’obligation de transmettre toutes infractions dont elle aura eu connaissance au Parquet ? Le Parquet, saisi d’une plainte des ayants droit, pourra-t-il enjoindre à l’Hadopi de lui transmettre ces informations et l’identité des contrevenants, ce qui faciliterait ses poursuites ?

Enfin, s’il existe bien un recours contre les décisions de l’Hadopi, celui-ci n’étant toutefois possible qu’au stade d’une décision prononçant une sanction, soit une suspension temporaire de l’accès à internet (aucun recours devant le juge n’est possible avant, au stade de l’avertissement), ce recours qui nécessite de saisir la Cour d’Appel de Paris serait-il véritablement utilisé par les particuliers ?

Il s’agira en effet d’engager un procès, inversant ainsi la charge de la preuve : c’est à la personne sanctionnée à qui il reviendra la charge de démontrer son innocence et non aux ayants droit de démontrer sa culpabilité, comme c’est pourtant le cas aujourd’hui, la culpabilité d’une personne ne se présumant pas.

Les internautes le feront-ils ? En auront-ils les moyens ? Seront-ils suffisamment informés et conseillés ? Ce projet de loi peut sur ce point apparaître particulièrement déroutant : en voulant alléger le poids du procès pour les uns, on l’alourdit pour les autres, dont les moins armés et les moins capables financièrement de l’assumer.

Enfin et surtout, que devrons-nous déduire de l’absence de recours des internautes qui auront été sanctionnés ? Est-ce que cela signifiera qu’ils auront reconnu leur responsabilité ? Et dans ce cas, qu’en déduirons-nous au niveau de leur responsabilité pénale ? Devront-ils être considérés de facto comme coupables de téléchargement illégal ?

Ces questions ne semblent pas à l’heure actuelle résolues …

Jérôme GIUSTI
Avocat au Barreau de Paris
Spécialiste en droit de la propriété intellectuelle